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摘要本文试用通俗的语言以刑事检察业务改革为切入点解读现代法治社会已经形成共识的、较为成熟的人权保障、谦抑思想、形式理性等三个刑法理念问题,并对刑事检务的改革发表了相关见解。
关键词刑事检察业务 法治社会 检务改革
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-022-02
根据陈兴良教授的理论,刑法问题可以分为三个层次的问题:第一个层次是刑法条文;第二个层次是刑法一般原理;第三个层次是刑法理念。在这三个层次中刑法理念是最高位阶的。谈到理念问题因为涉及的是一些价值层面的问题,所以通常认为是看不见、摸不着的十分抽象的东西,晦涩难懂不容易让人理解,因而不容易被接受和把握,似乎非常神秘。刑法理念当然涉及的是刑法的价值问题,也是刑法问题中层次最高的问题。近年来学界较为统一的观点都认为刑法理念问题比刑法的适用、刑法法理的阐释还要重要。它不但对理论研究和实务应用都有指导作用,而且对我国正在进行的刑事改革也具有非常重要的影响。
一、刑法的谦抑理念体现了现代刑法的人文关怀
根据现代词典的解释所谓谦抑指收缩、抑制、缓和,与之相对的意思是指剧烈、膨胀、扩大。刑法应当谦抑指的是刑罚应当轻缓化,重点在于对刑罚要严格的加以限制,体现的是刑法的轻刑主义思想。由于经过了两千年封建专制传统的影响,重刑主义思想在人们的脑海中仍然存在,一定时期以来人们还过多的迷信严苛刑罚对维护社会稳定的作用,错误的认为重刑苛法是长治久安之道。在这种社会环境下我们强调刑法谦抑的理念具有现实意义。本文将从以下三个方面解读刑法的谦抑理念:
第一,刑罚的作用有限,并不是解决所有社会问题、犯罪问题的灵丹妙药。刑罚是刑事责任的承担方式,是行为人违反刑法所赋予的义务的一种法律后果的表现形式,是刑法调控社会的一种应然的结果,是社会综合管理的不善的一种弥补措施。在正常的情况下所有的社会问题均应当通过正常的社会管理解决。但由于我们的社会管理手段乏力,最后却不得不动用刑罚这一非常措施。根据价值等换原理,作为成本代价最高的社会管理手段,原本就应该少用、慎用和戒用。正是由于缺乏这一理解,刑法常被用于一些不恰当的地方,成为管理不善的补偿。最直接的后果是导致刑罚的滥用,刑事司法权威的降低,刑事司法的诚信力和公信力荡然无存最后导致刑罚效果的贬值。
刑罚本身有其自己的既定规则和犯罪论意义上的规定有所区别。如果刑罚滥用刑罚的效果贬值则不可避免。举个例子讲:在甲国买一支钢笔需要十个价值单位而在乙国则需要十五个价值单位才能买到质量相同的钢笔。直接的对比告诉我们甲国的十个价值单位等同于乙国的十五个价值单位,其结果是乙国的价值单位已经贬值。放在刑罚的适用中原理是一样的,正如法国著名的启蒙思想家孟德斯鸠说:在保留死刑的国家,死刑是最高刑,在废除死刑的国家,终生监禁是最高刑。在這两个国家死刑的威慑力和终身监禁的威慑力是一样的。其结果就是十个价值单位买到了和十五个价值单位一样的价值的钢笔,贬值与否,不言而喻。虽然刑罚是一种合法的暴力,究其实质仍然是暴力。如果过多的使用这种暴力,就会使社会培养出一种残忍的心理从而抵消刑罚的影响,这是非常可怕的结果。一个人畏于终身监禁而不敢杀人和一个人畏于死亡而不敢杀人的心理状况和主观恶性是大不一样的,后者必然导致心理更加的残忍。这正如一剂重药所带来的抗药性远远大于一剂轻缓药物所造成的抗药性。而抗药性的产生就表示药剂效果的贬值。如果长期的以重刑主义为指导我们的社会有机体就会产生对刑罚的抗药性,其结果可想而知。
我们应该清醒的认识到刑法作用的有限性,清醒的理解刑罚的双刃剑效果,从尊重生命,尊重人权的角度出发,立足于人文关怀,抱定轻刑治世的思想,怀柔天下,坚持谦抑,体现轻缓和宽大。
第二,宽严相济是刑法谦抑的体现。从1983年开始,我们已经实行了二十六年的严打,甚至在一定时期把严打作为压倒一切的工作来做。但事实证明严打只是暂时的压制了部分的犯罪问题,并不能从根本上解决犯罪问题。恰恰相反,据相关部门统计二十年来我国的整体犯罪率是在逐年上升,有些地区甚至到了惊人的地步,而且各种新型犯罪层出不穷。这些情况无不在表明严打的效果正在逐年的贬值。2006年以来中央政法委提出了宽严相济的形势政策,这非常好,宽严相济适应了我国新时期治安工作的需要,同时体现了刑法的谦抑理念。
法治是一种追求稳定的社会治理模式,是由其内在的要求所约束,是一个对社会管理的稳定救济,绝不是一场场的运动。就刑事法领域而言刑法的威慑力在于司法的稳定,在于刑罚的稳定适用。宽严相济体现了刑罚适用的全部精华。该宽则宽、当严则严、宽严相济。这一形势政策能够满足当前社会问题的需要。从本质上讲宽严相济追求的就是刑罚的轻缓化,而且是把刑罚的轻缓化放在了首位。其根本的要求就是如何克制刑罚的运用,使用最少的刑罚达到最佳的刑罚威慑效果。这正是与恣意刑罚相区别的地方。宽严相济的形势政策内容非常丰富、内涵非常深刻,在这里我们只能作概括性的论述。
第三,刑罚的结构科学是刑法的人道化。目前我国的现行刑法的刑罚设定存在结构性缺陷,主要表现在自由刑与死刑的比例严重失衡,自由刑的结构存在先天不足,即死刑过重、自由刑过轻。从死刑方面看,现行刑法中规定了400多个罪名其中有68个罪名规定了死刑,比例为7:1,即每7个罪名中就有1个死刑。这个比例远远高于法治发达国家。在司法方面,我国的死刑适用率也极高。韩国的刑法虽然规定一百多个死刑,但在过去的近十年中只执行了101例死刑,平均每年十个左右。日本的情况也基本如此。需要突出说明的是印度,虽然也是一个拥有十亿多人口的大国,在过去的近十年中只执行了一例死刑,这非常的难能可贵。我国的死刑执行量远远在这之上,而我们的治安状况却并不比他们强。这说明我们付出了相当高的代价,造成了社会管理的成本也相当的高。
二、形式理性是罪行法定原则的价值坚持
所谓形式理性,是指一个行为是否构成犯罪只能根据法律的规定作出判断,而不能脱离法律规定而进行事实判断,这是罪刑法定原则的应有之义,是罪行法定原则的价值坚持。形式理性是相对于实质理性而言的,学界普遍的观点是法治社会的刑法应当坚持形式理性,反对实质理性。实质理性是一个行为是否构成犯罪首先依据案件事实和有无社会危害性作出判断,与形式理性存在激烈的价值冲突。形式理性与罪刑法定紧密相连,法无明文不为罪的罪行法定原则正是建立在刑法的形式理性之上。
(一)坚持形式理性可能导致实质理性的丧失
正因为形式理性和实质理性之间存在着紧张的对立关系,我们在坚持形式理性的同时可能会导致实质理性的丧失。一个行为是否构成犯罪只能根据法律作出判断,而不能依据其他,严格的法律依据是唯一的判断标准。事实上我们的刑法条文是有限的,设置的罪名也是有限的,而犯罪是不断变化的,刑法中所规定的犯罪只是社会生活中存在的严重危害社会的行为的一部分,在此情况下如果我们严格的依据法律规定认定犯罪就是对形式理性的坚持,对实质理性的丧失。我们如何看待这种丧失?我们能否承受这种丧失?在中国的传统法律文化中,有着根深蒂固的实质理性观念,缺乏形式理性的思维方法,而法治恰恰是建立在形式理性之上的。我们在司法活动中经常要追求法律效果和社会效果的统一,如果两个效果能兼得的话倒是非常好的,但如果不能兼得的情况下将如何选择?其实强调两个效果的统一实质上是把社会效果放在了首位。这是非常不正确的处理方式,根据法治的原则,司法活动应当以法律效果作为追求的最大目标,而不能通过以牺牲法律效果的方式来获得社会效果。法律效果才是实质上最大的社会效果。我们坚持依法治国,就必须建立这一伟大的理性思想。用极小的代价换得中国法治的长足进步,从而建立中国的法治精神,是值得的。
(二)形式理性的思维逻辑对法律条文的依赖将罪与非罪、此罪与彼罪问题限定为法律问题、语言问题、逻辑问题
在形式理性的要求下,是否构成犯罪犯罪取决于法律是否有明文规定,而法律的规定又是运用语言来阐释的,在适用的过程中也必须依据法律的思维逻辑顺序。应该较真于法律、语言、逻辑,正是这样才能形成刑事法治的基本体系。大量的案件的判断大多是通过运用语言、逻辑才能将法律的条文应用的案件之中的,从而使得争议得以解决,将失衡的刑事法律关系重新衡平過来,借以体现法治的魅力和法律的智慧。
三、刑事检务改革的构想
检察权兼有行政权和司法权的双重属性,刑事司法制度的改革中对检务工作的改革应立足于检察权的权利属性,以现代法治社会的刑法理念为指导进行。总体的思路是:增强检察权中的具有司法权性质的各项职权;以层级分离的方式限制检察权中具有行政权性质的各项职权;将现代刑法理念融入其中并相应体现于各个关键环节。按照这一思路,本文提出以下对刑事检务改革的构想:
(一)领导和监督刑事侦查
最需要实现的是将批捕权科学的分解。将批准逮捕权收归上级检察院,不批准逮捕权有侦查机关的同级检察院享有。具体的操作程序是:检察院对报请批捕的案件不予批准的决定可以直接做出;对批准逮捕的案件应审查后移送上级检察院作出决定;侦查机关和利害关系人可以向做出决定的检察院的上级检察院要求复核或向法院提出申诉。
(二)坚持树立检察机关在刑事诉讼中的主导地位
检察院主导刑事诉讼是法治发达国家的惯常做法。具体是法院应在检方指控的范围内对案件进行审查和进行处罚;辩方律师应在起诉的内容和范围内进行辩护,检察机关是整个诉讼的启动方和监督方。
(三)建立检察机关独享刑事起诉权的制度
以立法的手段由检察机关统一行使刑事起诉权,取消现行的刑事自诉制度。强化和完善起诉制度,根据案件需要分别建立法院和检察院的起诉监督程序。这样使得刑事法的严肃性得以保障。
(四)赋予庭外处理权
以现有的诉辩交易制度为框架,进一步深化和丰富刑事交换制度,逐步形成附条件的不起诉和不符条件的不起诉交叉使用的的体系。从而使得检察机关对刑事实体问题享有司法处分权。
以上是对我国刑事检务改革的构想,包含了笔者对改革的期待和对现代刑法理念的崇尚。目前我国现行的刑事司法制度总体的设计是适应我国国情且发挥了相关的作用,但缺陷和不足也是明显的。存在的主要问题是三机关的相互监督难以体现,检察机关的职权偏重于程序。在刑事诉讼制度中很难对刑事实体问题实施法律监督。事实上没有实体问题的领导和决策处分能力的监督权是空洞的权力,是流于形式的权力。这些问题也是刑事检务改革的重点问题,本文对刑事检务改革的构想正是以解决这些问题为初衷,目的是将公检法三机关的关系纠正为以互相监督为主,侧重于权力的相互制衡,以分工配合为辅的体现现代刑法理念的司法新模式。
关键词刑事检察业务 法治社会 检务改革
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-022-02
根据陈兴良教授的理论,刑法问题可以分为三个层次的问题:第一个层次是刑法条文;第二个层次是刑法一般原理;第三个层次是刑法理念。在这三个层次中刑法理念是最高位阶的。谈到理念问题因为涉及的是一些价值层面的问题,所以通常认为是看不见、摸不着的十分抽象的东西,晦涩难懂不容易让人理解,因而不容易被接受和把握,似乎非常神秘。刑法理念当然涉及的是刑法的价值问题,也是刑法问题中层次最高的问题。近年来学界较为统一的观点都认为刑法理念问题比刑法的适用、刑法法理的阐释还要重要。它不但对理论研究和实务应用都有指导作用,而且对我国正在进行的刑事改革也具有非常重要的影响。
一、刑法的谦抑理念体现了现代刑法的人文关怀
根据现代词典的解释所谓谦抑指收缩、抑制、缓和,与之相对的意思是指剧烈、膨胀、扩大。刑法应当谦抑指的是刑罚应当轻缓化,重点在于对刑罚要严格的加以限制,体现的是刑法的轻刑主义思想。由于经过了两千年封建专制传统的影响,重刑主义思想在人们的脑海中仍然存在,一定时期以来人们还过多的迷信严苛刑罚对维护社会稳定的作用,错误的认为重刑苛法是长治久安之道。在这种社会环境下我们强调刑法谦抑的理念具有现实意义。本文将从以下三个方面解读刑法的谦抑理念:
第一,刑罚的作用有限,并不是解决所有社会问题、犯罪问题的灵丹妙药。刑罚是刑事责任的承担方式,是行为人违反刑法所赋予的义务的一种法律后果的表现形式,是刑法调控社会的一种应然的结果,是社会综合管理的不善的一种弥补措施。在正常的情况下所有的社会问题均应当通过正常的社会管理解决。但由于我们的社会管理手段乏力,最后却不得不动用刑罚这一非常措施。根据价值等换原理,作为成本代价最高的社会管理手段,原本就应该少用、慎用和戒用。正是由于缺乏这一理解,刑法常被用于一些不恰当的地方,成为管理不善的补偿。最直接的后果是导致刑罚的滥用,刑事司法权威的降低,刑事司法的诚信力和公信力荡然无存最后导致刑罚效果的贬值。
刑罚本身有其自己的既定规则和犯罪论意义上的规定有所区别。如果刑罚滥用刑罚的效果贬值则不可避免。举个例子讲:在甲国买一支钢笔需要十个价值单位而在乙国则需要十五个价值单位才能买到质量相同的钢笔。直接的对比告诉我们甲国的十个价值单位等同于乙国的十五个价值单位,其结果是乙国的价值单位已经贬值。放在刑罚的适用中原理是一样的,正如法国著名的启蒙思想家孟德斯鸠说:在保留死刑的国家,死刑是最高刑,在废除死刑的国家,终生监禁是最高刑。在這两个国家死刑的威慑力和终身监禁的威慑力是一样的。其结果就是十个价值单位买到了和十五个价值单位一样的价值的钢笔,贬值与否,不言而喻。虽然刑罚是一种合法的暴力,究其实质仍然是暴力。如果过多的使用这种暴力,就会使社会培养出一种残忍的心理从而抵消刑罚的影响,这是非常可怕的结果。一个人畏于终身监禁而不敢杀人和一个人畏于死亡而不敢杀人的心理状况和主观恶性是大不一样的,后者必然导致心理更加的残忍。这正如一剂重药所带来的抗药性远远大于一剂轻缓药物所造成的抗药性。而抗药性的产生就表示药剂效果的贬值。如果长期的以重刑主义为指导我们的社会有机体就会产生对刑罚的抗药性,其结果可想而知。
我们应该清醒的认识到刑法作用的有限性,清醒的理解刑罚的双刃剑效果,从尊重生命,尊重人权的角度出发,立足于人文关怀,抱定轻刑治世的思想,怀柔天下,坚持谦抑,体现轻缓和宽大。
第二,宽严相济是刑法谦抑的体现。从1983年开始,我们已经实行了二十六年的严打,甚至在一定时期把严打作为压倒一切的工作来做。但事实证明严打只是暂时的压制了部分的犯罪问题,并不能从根本上解决犯罪问题。恰恰相反,据相关部门统计二十年来我国的整体犯罪率是在逐年上升,有些地区甚至到了惊人的地步,而且各种新型犯罪层出不穷。这些情况无不在表明严打的效果正在逐年的贬值。2006年以来中央政法委提出了宽严相济的形势政策,这非常好,宽严相济适应了我国新时期治安工作的需要,同时体现了刑法的谦抑理念。
法治是一种追求稳定的社会治理模式,是由其内在的要求所约束,是一个对社会管理的稳定救济,绝不是一场场的运动。就刑事法领域而言刑法的威慑力在于司法的稳定,在于刑罚的稳定适用。宽严相济体现了刑罚适用的全部精华。该宽则宽、当严则严、宽严相济。这一形势政策能够满足当前社会问题的需要。从本质上讲宽严相济追求的就是刑罚的轻缓化,而且是把刑罚的轻缓化放在了首位。其根本的要求就是如何克制刑罚的运用,使用最少的刑罚达到最佳的刑罚威慑效果。这正是与恣意刑罚相区别的地方。宽严相济的形势政策内容非常丰富、内涵非常深刻,在这里我们只能作概括性的论述。
第三,刑罚的结构科学是刑法的人道化。目前我国的现行刑法的刑罚设定存在结构性缺陷,主要表现在自由刑与死刑的比例严重失衡,自由刑的结构存在先天不足,即死刑过重、自由刑过轻。从死刑方面看,现行刑法中规定了400多个罪名其中有68个罪名规定了死刑,比例为7:1,即每7个罪名中就有1个死刑。这个比例远远高于法治发达国家。在司法方面,我国的死刑适用率也极高。韩国的刑法虽然规定一百多个死刑,但在过去的近十年中只执行了101例死刑,平均每年十个左右。日本的情况也基本如此。需要突出说明的是印度,虽然也是一个拥有十亿多人口的大国,在过去的近十年中只执行了一例死刑,这非常的难能可贵。我国的死刑执行量远远在这之上,而我们的治安状况却并不比他们强。这说明我们付出了相当高的代价,造成了社会管理的成本也相当的高。
二、形式理性是罪行法定原则的价值坚持
所谓形式理性,是指一个行为是否构成犯罪只能根据法律的规定作出判断,而不能脱离法律规定而进行事实判断,这是罪刑法定原则的应有之义,是罪行法定原则的价值坚持。形式理性是相对于实质理性而言的,学界普遍的观点是法治社会的刑法应当坚持形式理性,反对实质理性。实质理性是一个行为是否构成犯罪首先依据案件事实和有无社会危害性作出判断,与形式理性存在激烈的价值冲突。形式理性与罪刑法定紧密相连,法无明文不为罪的罪行法定原则正是建立在刑法的形式理性之上。
(一)坚持形式理性可能导致实质理性的丧失
正因为形式理性和实质理性之间存在着紧张的对立关系,我们在坚持形式理性的同时可能会导致实质理性的丧失。一个行为是否构成犯罪只能根据法律作出判断,而不能依据其他,严格的法律依据是唯一的判断标准。事实上我们的刑法条文是有限的,设置的罪名也是有限的,而犯罪是不断变化的,刑法中所规定的犯罪只是社会生活中存在的严重危害社会的行为的一部分,在此情况下如果我们严格的依据法律规定认定犯罪就是对形式理性的坚持,对实质理性的丧失。我们如何看待这种丧失?我们能否承受这种丧失?在中国的传统法律文化中,有着根深蒂固的实质理性观念,缺乏形式理性的思维方法,而法治恰恰是建立在形式理性之上的。我们在司法活动中经常要追求法律效果和社会效果的统一,如果两个效果能兼得的话倒是非常好的,但如果不能兼得的情况下将如何选择?其实强调两个效果的统一实质上是把社会效果放在了首位。这是非常不正确的处理方式,根据法治的原则,司法活动应当以法律效果作为追求的最大目标,而不能通过以牺牲法律效果的方式来获得社会效果。法律效果才是实质上最大的社会效果。我们坚持依法治国,就必须建立这一伟大的理性思想。用极小的代价换得中国法治的长足进步,从而建立中国的法治精神,是值得的。
(二)形式理性的思维逻辑对法律条文的依赖将罪与非罪、此罪与彼罪问题限定为法律问题、语言问题、逻辑问题
在形式理性的要求下,是否构成犯罪犯罪取决于法律是否有明文规定,而法律的规定又是运用语言来阐释的,在适用的过程中也必须依据法律的思维逻辑顺序。应该较真于法律、语言、逻辑,正是这样才能形成刑事法治的基本体系。大量的案件的判断大多是通过运用语言、逻辑才能将法律的条文应用的案件之中的,从而使得争议得以解决,将失衡的刑事法律关系重新衡平過来,借以体现法治的魅力和法律的智慧。
三、刑事检务改革的构想
检察权兼有行政权和司法权的双重属性,刑事司法制度的改革中对检务工作的改革应立足于检察权的权利属性,以现代法治社会的刑法理念为指导进行。总体的思路是:增强检察权中的具有司法权性质的各项职权;以层级分离的方式限制检察权中具有行政权性质的各项职权;将现代刑法理念融入其中并相应体现于各个关键环节。按照这一思路,本文提出以下对刑事检务改革的构想:
(一)领导和监督刑事侦查
最需要实现的是将批捕权科学的分解。将批准逮捕权收归上级检察院,不批准逮捕权有侦查机关的同级检察院享有。具体的操作程序是:检察院对报请批捕的案件不予批准的决定可以直接做出;对批准逮捕的案件应审查后移送上级检察院作出决定;侦查机关和利害关系人可以向做出决定的检察院的上级检察院要求复核或向法院提出申诉。
(二)坚持树立检察机关在刑事诉讼中的主导地位
检察院主导刑事诉讼是法治发达国家的惯常做法。具体是法院应在检方指控的范围内对案件进行审查和进行处罚;辩方律师应在起诉的内容和范围内进行辩护,检察机关是整个诉讼的启动方和监督方。
(三)建立检察机关独享刑事起诉权的制度
以立法的手段由检察机关统一行使刑事起诉权,取消现行的刑事自诉制度。强化和完善起诉制度,根据案件需要分别建立法院和检察院的起诉监督程序。这样使得刑事法的严肃性得以保障。
(四)赋予庭外处理权
以现有的诉辩交易制度为框架,进一步深化和丰富刑事交换制度,逐步形成附条件的不起诉和不符条件的不起诉交叉使用的的体系。从而使得检察机关对刑事实体问题享有司法处分权。
以上是对我国刑事检务改革的构想,包含了笔者对改革的期待和对现代刑法理念的崇尚。目前我国现行的刑事司法制度总体的设计是适应我国国情且发挥了相关的作用,但缺陷和不足也是明显的。存在的主要问题是三机关的相互监督难以体现,检察机关的职权偏重于程序。在刑事诉讼制度中很难对刑事实体问题实施法律监督。事实上没有实体问题的领导和决策处分能力的监督权是空洞的权力,是流于形式的权力。这些问题也是刑事检务改革的重点问题,本文对刑事检务改革的构想正是以解决这些问题为初衷,目的是将公检法三机关的关系纠正为以互相监督为主,侧重于权力的相互制衡,以分工配合为辅的体现现代刑法理念的司法新模式。