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摘 要：近年来，随着社会的不断发展，代孕现象蔓延全球。它的出现，一方面为生育存在困难的人们带来了福音，另一方面也强烈冲击着传统的社会伦理观念及现存的法律制度。因此，应尽快完善我国相关立法，填补法律空白，以便更好地规范代孕行为，规避其消极影响，发挥其在社会中的积极作用。
关键词：代孕行为；法律问题；法律规制措施
一、代孕行为概述
（一）代孕的概念
一般而言，代孕是指妇女无法怀孕，而取其卵子与其丈夫的精子进行体外授精，然后将形成的胚胎移植到孕母（代孕母亲）的子宫内来继续发育成胎儿的一种生育方式。[1]
（二）代孕产生的原因
1.不孕不育者的选择
男女中的一方存在生育困难或无法生育，代孕可使他们实现生儿育女的意愿。
2.思想观念的变化
随着社会的不断进步，人们的思想观念也发生着巨大改变。代孕的出现，改变了人们旧有的生育观。
3.现代科技的发展
科学技术的发展为代孕的存在起到了不容忽视的推动作用。
4.高额利润的驱使
由于代孕业具有高额的利润，这就在很大程度上刺激了其不断壮大。
5.相关法律制度与监管的匮乏
我国对代孕行为缺乏相应的法律规定及有效监管，导致其肆意蔓延。
二、代孕行为的法理分析
代孕的出现虽严重冲击着正常的社会秩序及现有的法律制度，但其对社会仍有许多积极作用。因此，我国应对其进行合理规范，而不应完全禁止。因为其具有以下法理基础：
1.身体权的正当处分
根据无伤害不禁止原则，代孕行为若不损害他人的合法权益以及社会公共利益，法律就不应禁止。[2]
2.保障生育权的实现
公民有生育的权利。即使他们生育存在困难，也享有生育权。但他们无法通过自然生育来实现这一权利，代孕为他们实现生育的梦想带来了希望。
3.法律正义价值的体现
正义是法的基本价值。代孕行为可能会引起一些法律及社会伦理问题，但对那些生育存在困难的人们却有极大帮助。法律仅一味地规定代孕行为违法，并未顾及到那些生育存在困难的人，这违背了法的正义价值。
4.具有现实必要性
随着经济的快速发展，人们压力的增大，我国的不孕不育患者也越来越多。法律应对代孕行为作出相应的规定，从而发挥其在社会中的积极作用。
三、代孕行为引发的法律问题
（一）代孕行为是否合法
根据《人类辅助生殖技术管理办法》可以看出，我国是严禁实行代孕技术的。因此，就目前来说，代孕行为在我国是不合法的。
（二）代孕行为是否违反公序良俗
对代孕行为是否违反公序良俗，我们不能一概而论，应该看到建立在自愿与平等基础上的代孕的存在价值。
（三）代孕行为是否侵害妇女的生育权
一定程度上肯定代孕行为的合法，有利于保护生育存在困难的人们的生育权。然而，由于缺乏相关法律规定及有效监管，代孕也在某些程度上侵害着孕母的生育权。
（四）代孕合同是否有效
代孕合同是否有效，应根据具体情况来作相应的认定。
1.代孕合同的有效
如果代孕合同双方意思表示真实且不违反国家强行性法律规定，也未侵犯他人合法权益及社会公共利益，那它就应有效。
2.代孕合同的无效
以需发生性关系为一定条件的代孕合同不仅违反了公序良俗，更违反了法律规定，因此是无效的。
（五）代孕子女归谁所有
目前，我国对此仍未有相关的规定。本人认为，代孕子女与孕母无任何血缘关系，而与委托夫妇却有血缘关系，故应属于精子和卵子的提供者。
（六）代孕子女对孕母是否负有赡养的义务
代孕前，委托夫妇与孕母之间签定了代孕合同。根据合同性质及内容，代孕子女应属于委托夫妇，因此对孕母也就不负有赡养的义务。[3]
四、我国代孕行为的法律规制措施
代孕固然引起了一系列问题，这就要求完善相关法律来进行有效规制。
（一）借鉴英国代孕立法模式
英国法律对代孕进行部分限制，对形式合法的代孕是给予保护的。我国可借鉴英国模式，对代孕进行适当限制性开放。
（二）肯定代孕在婚姻法的地位
1.仅将代孕作为生育辅助手段
只有生育存在困难的夫妇才可采取代孕技术生育后代。
2.肯定部分代孕合同的有效性
如果代孕合同双方意思表示真实且不违反国家强行性法律规定，也未侵犯他人合法权益及社会公共利益，那它就有效，应受法律保护。
3.规范代孕合同双方的权利义务
（1）委托方应向孕母支付合理的费用。
（2）孕母应履行如实告知义务及合理注意义务。
（3）孕母的违约及侵权责任问题。因孕母的故意或重大过失而造成胎儿疾病或死亡的，孕母应承担相应的责任。
（4）胎儿继承权问题。在孕母怀孕期间，委托夫妻中若有一方或双方死亡，分割遗产时应为胎儿保留一定的份额。[4]
（三）严禁商业代孕行为
对于商业性代孕行为应严厉打击，从而维护社会正常秩序。
（四）设立相应的代孕管理机构
针对目前代孕发展现状，我国应设立代孕管理机构来更好地规范代孕行为。首先，合同双方需到该机构进行相应的登记。其次，该机构应对该合同内容的合法性进行严格审查。再次，该机构可对具备一定资质的医院实施代孕技术进行相应许可。国家还应对该医疗机构提供一定的政策和资金支持。最后，制定严厉的惩罚措施以防止违法代孕的发生。[5]
四、结语
代孕行为虽带来了很多社会问题，但它对解决日益增多的生育难题具有一定的积极意义，绝对禁止既不现实也缺乏相应的法理基础。国家应尽快完善相关法律规定，以科学的态度来引导和规范代孕技术的合理利用，缓解实践中代孕造成的各种不良影响，维护社会正常伦理秩序，使代孕最终成为造福社会的重要手段。
参考文献：
[1]薛凤凤.《关于代孕的法律思考》[J].《大江周刊（论坛）》，2013（4）：159.
[2]钟丽娟、张宝亚.《代孕的法理分析及法律规制》[J].《商情》，2013（5）：208.
[3]王吉奎.《对代孕行为的法律思考）》[J].《新财经（理论版）》， 2013（1）：357.
[4]李晟然.《浅析代孕行为相关法律问题》[J].《中国性科学》，2012（8）：83.
[5]姜昆.《代孕中的法律问题研究》[J].《商》，2012（3）：147.
作者简介：
施振伟（1989～），男，山东滕州人，兰州大学法学院2013级法律硕士研究生，研究方向：民商法、行政法。
关键词：代孕行为；法律问题；法律规制措施
一、代孕行为概述
（一）代孕的概念
一般而言，代孕是指妇女无法怀孕，而取其卵子与其丈夫的精子进行体外授精，然后将形成的胚胎移植到孕母（代孕母亲）的子宫内来继续发育成胎儿的一种生育方式。[1]
（二）代孕产生的原因
1.不孕不育者的选择
男女中的一方存在生育困难或无法生育，代孕可使他们实现生儿育女的意愿。
2.思想观念的变化
随着社会的不断进步，人们的思想观念也发生着巨大改变。代孕的出现，改变了人们旧有的生育观。
3.现代科技的发展
科学技术的发展为代孕的存在起到了不容忽视的推动作用。
4.高额利润的驱使
由于代孕业具有高额的利润，这就在很大程度上刺激了其不断壮大。
5.相关法律制度与监管的匮乏
我国对代孕行为缺乏相应的法律规定及有效监管，导致其肆意蔓延。
二、代孕行为的法理分析
代孕的出现虽严重冲击着正常的社会秩序及现有的法律制度，但其对社会仍有许多积极作用。因此，我国应对其进行合理规范，而不应完全禁止。因为其具有以下法理基础：
1.身体权的正当处分
根据无伤害不禁止原则，代孕行为若不损害他人的合法权益以及社会公共利益，法律就不应禁止。[2]
2.保障生育权的实现
公民有生育的权利。即使他们生育存在困难，也享有生育权。但他们无法通过自然生育来实现这一权利，代孕为他们实现生育的梦想带来了希望。
3.法律正义价值的体现
正义是法的基本价值。代孕行为可能会引起一些法律及社会伦理问题，但对那些生育存在困难的人们却有极大帮助。法律仅一味地规定代孕行为违法，并未顾及到那些生育存在困难的人，这违背了法的正义价值。
4.具有现实必要性
随着经济的快速发展，人们压力的增大，我国的不孕不育患者也越来越多。法律应对代孕行为作出相应的规定，从而发挥其在社会中的积极作用。
三、代孕行为引发的法律问题
（一）代孕行为是否合法
根据《人类辅助生殖技术管理办法》可以看出，我国是严禁实行代孕技术的。因此，就目前来说，代孕行为在我国是不合法的。
（二）代孕行为是否违反公序良俗
对代孕行为是否违反公序良俗，我们不能一概而论，应该看到建立在自愿与平等基础上的代孕的存在价值。
（三）代孕行为是否侵害妇女的生育权
一定程度上肯定代孕行为的合法，有利于保护生育存在困难的人们的生育权。然而，由于缺乏相关法律规定及有效监管，代孕也在某些程度上侵害着孕母的生育权。
（四）代孕合同是否有效
代孕合同是否有效，应根据具体情况来作相应的认定。
1.代孕合同的有效
如果代孕合同双方意思表示真实且不违反国家强行性法律规定，也未侵犯他人合法权益及社会公共利益，那它就应有效。
2.代孕合同的无效
以需发生性关系为一定条件的代孕合同不仅违反了公序良俗，更违反了法律规定，因此是无效的。
（五）代孕子女归谁所有
目前，我国对此仍未有相关的规定。本人认为，代孕子女与孕母无任何血缘关系，而与委托夫妇却有血缘关系，故应属于精子和卵子的提供者。
（六）代孕子女对孕母是否负有赡养的义务
代孕前，委托夫妇与孕母之间签定了代孕合同。根据合同性质及内容，代孕子女应属于委托夫妇，因此对孕母也就不负有赡养的义务。[3]
四、我国代孕行为的法律规制措施
代孕固然引起了一系列问题，这就要求完善相关法律来进行有效规制。
（一）借鉴英国代孕立法模式
英国法律对代孕进行部分限制，对形式合法的代孕是给予保护的。我国可借鉴英国模式，对代孕进行适当限制性开放。
（二）肯定代孕在婚姻法的地位
1.仅将代孕作为生育辅助手段
只有生育存在困难的夫妇才可采取代孕技术生育后代。
2.肯定部分代孕合同的有效性
如果代孕合同双方意思表示真实且不违反国家强行性法律规定，也未侵犯他人合法权益及社会公共利益，那它就有效，应受法律保护。
3.规范代孕合同双方的权利义务
（1）委托方应向孕母支付合理的费用。
（2）孕母应履行如实告知义务及合理注意义务。
（3）孕母的违约及侵权责任问题。因孕母的故意或重大过失而造成胎儿疾病或死亡的，孕母应承担相应的责任。
（4）胎儿继承权问题。在孕母怀孕期间，委托夫妻中若有一方或双方死亡，分割遗产时应为胎儿保留一定的份额。[4]
（三）严禁商业代孕行为
对于商业性代孕行为应严厉打击，从而维护社会正常秩序。
（四）设立相应的代孕管理机构
针对目前代孕发展现状，我国应设立代孕管理机构来更好地规范代孕行为。首先，合同双方需到该机构进行相应的登记。其次，该机构应对该合同内容的合法性进行严格审查。再次，该机构可对具备一定资质的医院实施代孕技术进行相应许可。国家还应对该医疗机构提供一定的政策和资金支持。最后，制定严厉的惩罚措施以防止违法代孕的发生。[5]
四、结语
代孕行为虽带来了很多社会问题，但它对解决日益增多的生育难题具有一定的积极意义，绝对禁止既不现实也缺乏相应的法理基础。国家应尽快完善相关法律规定，以科学的态度来引导和规范代孕技术的合理利用，缓解实践中代孕造成的各种不良影响，维护社会正常伦理秩序，使代孕最终成为造福社会的重要手段。
参考文献：
[1]薛凤凤.《关于代孕的法律思考》[J].《大江周刊（论坛）》，2013（4）：159.
[2]钟丽娟、张宝亚.《代孕的法理分析及法律规制》[J].《商情》，2013（5）：208.
[3]王吉奎.《对代孕行为的法律思考）》[J].《新财经（理论版）》， 2013（1）：357.
[4]李晟然.《浅析代孕行为相关法律问题》[J].《中国性科学》，2012（8）：83.
[5]姜昆.《代孕中的法律问题研究》[J].《商》，2012（3）：147.
作者简介：
施振伟（1989～），男，山东滕州人，兰州大学法学院2013级法律硕士研究生，研究方向：民商法、行政法。