【摘要】我国器官移植技术的先进和器官移植立法的滞后形成鲜明反差。《刑法修正案（八）》采取利用刑法现有罪名解释规定及增补新罪名相结合的方式，完善了组织出卖人体器官行为和非法摘取人体器官行为的刑法规制，但仍需弥补器官受体购买行为、走私人体器官行为的刑事立法空白，以进一步健全我国器官移植危害行為的刑法规制。
　　【关键词】器官移植 组织出卖人体器官罪 知情同意原则 生命科技犯罪
　　
　　立法背景
　　器官移植是历史上最具突破性的人类生命科学技术之一，被誉为“21世纪医学之巅”。①器官移植技术为越来越多濒临死亡的人们带来福祉的同时，也诱发了大量器官移植犯罪行为。我国2007年5月1日生效的《人体器官移植条例》（以下简称“条例”）第三条明确规定：“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。”然而，我国器官移植请求和实现之间存在巨大悬殊，催生了人体器官买卖“黑中介”，不但严重违背了生命尊严原则与非商业化原则，对人类社会的生命伦理带来了巨大冲击，具有极大的社会危害性，必须受到刑法制裁。②令人遗憾的是，《条例》第二十六条对于买卖人体器官或者从事人体器官买卖有关活动的行为，仅规定了行政处罚，这一疏漏无疑会使我国刑法难以承担起防范和打击器官买卖犯罪的重任。根据目前情况，在刑法中增设“组织他人买卖人体器官罪”已经迫在眉睫：首先，器官买卖犯罪与器官移植法具有密切的互动关系，长期器官移植立法缺位必然导致刑事立法的空白。其次，司法实践中以“故意伤害罪”或者“非法经营罪”对组织买卖器官行为定性难言合理。以故意伤害罪定罪，着重强调了对“供体”的保护，但未考虑到人体器官买卖对生命伦理的违背；以非法经营罪定罪，则未考虑到人体器官作为“准物”的特殊法律属性和身体权和健康权能否作为经营和损害客体之嫌。③最后，刑法对于买卖器官犯罪规制的空白，将会造成民众对于器官买卖中介行为的违法性的认识不足，甚至有些器官移植受体的家属认为器官买卖中介人是挽救亲人生命的“恩人”，在一定程度上使得非法买卖器官市场日益扩大，比如2006年2月发生在沈阳的“盗取骨髓案”、2006年11月发生在河北的“行唐事件”、2009年6月贵州“杀人盗器官案”，这些案件行为人均源于以牟利为目的的器官买卖动机而造成他人重伤、死亡。尽管可以利用故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚，如果能够强化民众对器官买卖的违法性意识，对于遏制由此而引发的其他犯罪行为将具有十分重要的意义。
　　为了弥补现行刑法对非法买卖人体器官行为规制的长期缺位，也基于打击和惩治越演愈烈的器官黑市交易以及非法摘除人体器官行为的迫切需求，2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《刑法修正案（八）》第三十七条第一款新增了“组织出卖人体器官罪”，第二款和第三款则以“注意规定”明确了对实践中较为常见的隐瞒、强迫和欺骗摘取活体、尸体器官行为的定性。
　　对“组织出卖人体器官罪”的解析
　　组织出卖人体器官罪，是指违反国家有关规定，以发起、策划、拉拢、安排等方式组织他人出卖人体器官的行为。本罪属于复杂客体，侵犯我国器官移植医疗管理秩序以及公民生命、健康权利，由于本罪既是典型性行政犯，也具有违背生命伦理的自然犯属性，体现了“法定犯的自然犯罪化”趋势。④此外，本罪的主体是一般主体，主观方面为直接故意。笔者主要针对本罪较为复杂的客观方面展开以下几个方面的探讨：
　　“人体器官”的范围如何界定。《条例》第二条第一款将人体细胞和人体组织排除在人体器官范围之外，主要“基于人体器官移植与人体细胞移植及人体组织移植的风险是不同的，前者属于高风险医疗活动，而后者的风险系数已基本等同于普通的医疗手术”。⑤器官移植犯罪属于典型的行政犯，组织他人买卖人体器官罪必须满足行政违法性的特征，因此本罪中的“人体器官”范围应该遵循《条例》的规定。但是，无论从生命伦理性还是器官移植医疗管理秩序，人体细胞和人体组织交易所具有的社会危害性与《条例》规定的器官交易之间并无差别。如果刑法按照《条例》有关人体器官范围的界定，则打击面过于狭窄。因此，对本罪的犯罪对象的界定仍该采取伦理解释，即从立法精神的角度将人体组织和细胞也包括在“人体器官”范围内。
　　“组织”表现为发起、策划、拉拢、安排他人出卖人体器官的行为。我国刑法存在许多组织性犯罪的规定，如非法组织卖血罪和组织卖淫罪，“组织行为”除了包括发起、策划、拉拢、安排等行为以外，还包括欺骗手段。但是本罪的组织行为必须以出卖者的自愿为根本前提，不能采取欺骗手段，即出卖人能够清醒地意识到其行为是在出卖自己的器官，并且能够对出卖器官可能对身体乃至生命存在的风险性有足够清醒的认知。⑥否则，应该视具体情况按照故意伤害罪或者故意杀人罪论处。
　　本罪的对象必须是“他人”的器官。我国澳门和香港立法将出售自身人体器官的行为规定为犯罪，而我国对该行为仅予以行政制裁，主要因为：一方面，器官的供体往往受生计所迫而被迫出卖自己器官，并不具有人体器官中介所造成的严重社会危害性；另一方面，对这些行为采取刑法制裁手段并不符合刑法特殊预防目的，特别是器官供体在完成一次器官买卖之后，基本上丧失了再次“出卖器官”的可能性。综上，从刑法的谦抑性精神看，我国目前采取行政处罚对出卖自己器官予以规制是十分合理的。
　　非法摘取人体器官行为的刑法“注意规定”
　　《条例》第七条明确了当事人知情同意是器官移植的一项基本原则，针对司法实践中出现的强迫型和欺诈型非法摘取人体器官的行为，《刑法修正案（八）》第三十七条第二款和第三款采用“注意规定”的立法形式，明确利用刑法现有罪名，即以故意伤害罪、故意杀人罪和盗窃尸体罪对非法摘取人体器官行为予以制裁。笔者拟从器官移植供体的“自我决定权”与器官移植刑法保护辩证关系的角度，对上述立法规定作出进一步分析。
　　成年人的器官捐献“自我决定权”的刑法保护。在人体器官移植过程中，供体享有自主决定权，但是自我决定权如果违反社会公德或社会公共利益时也会受到国家公权力的限制。“从伦理学的角度来说，器官移植的实质是在不违背整个社会生命伦理的前提下进行的一种救助行为。”⑦因此，《人体器官移植条例》第十条规定，“活体器官的接受人限于捐献人的配偶、直系血亲或三代以内旁系血亲，或者有证据证明与捐献人之间存在因帮扶等形成亲情关系的人员”，主要目的在于将捐献者对出卖器官自我决定权的行使限制在符合生命伦理的界限内。同样，刑法规定被害人承诺作为违法阻却事由之一，同样也是以被害人承诺合理性为前提。如果实施摘除的行为人（通常指医院）明知器官供体出于出卖目的，则不能阻却其行为的违法性。
　　“能力受限主体”的器官捐献“自我决定权”的特殊刑法保护。所谓“能力受限主体”指不具有对器官捐献具有独立和成熟判断能力的人，自我决定权或丧失或不完整。从现实情况来看，其一，有的人因年龄偏低而不能正确判断和决定，如未成年人，在涉及器官捐献可能对生命和健康带来风险的情况下，不但法定监护人也无权对器官捐献作出决定，即便是其本人自我决定捐献器官也不被认可，体现了刑法对该特殊群体的倾斜保护。其二，有的因心智欠发达或者丧失意识而不能独立行使自我决定权，如精神病人、智力障碍人和植物人，我国《人体器官移植条例》第八条也规定：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力……”，间接将上述三类人排除在器官移植供体范围以外。此类人虽然脑部功能不健全或者完全丧失，但是其并没有失去生命，法律依旧应当保护其生命权、健康权和人格尊严。因此，必须得其监护人的代为同意方能进行器官摘除。其三，对于死者的器官，也应当尊重死者生前享有的自我决定权。如果死者生前同意在死后捐出器官，不违背公共秩序或善良风俗，即使其他家属不同意甚至表示反对，仍然可以摘取。⑧如果死者生前并没有明确表态，我国采取家属推定同意的方式。当然，家属的推定同意权同样受到社会伦理和公共利益的制约，如果实施摘除的行为人（通常指医院）明知尸体器官的家属有出卖牟利的故意，仍然不能阻却其行为的违法性。（作者单位：华东政法大学）
　　
　　注释
　　①刘长秋：《器官移植法研究》，北京：法律出版社，2005年，第1页。
　　②万建华：“于禁止人体器官买卖的法律性思考与建议”，《医学与社会》，2010年第6期。
　　③赵辉，赵叶红：“立法规范人体器官买卖——打击人体器官买卖呼唤司法介入”，《法治与社会》，2001年第2期。
　　④陈兴良：《本体刑法学》，北京：商务印书馆，2005年，第172~173页。
　　⑤薛培，彭涛：“人体器官移植及其刑法学分析”，《东方法学》，2011年第1期。
　　⑥高铭暄等：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉解读与思考》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第105页。
　　⑦⑧熊永明：“论自我决定权在器官移植中的行使边界”，《法学杂志》，2009年第1期。