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当今社会，人们的婚恋观日渐多元化，婚外恋现象有多发的趋势。婚外恋引发了一系列严重的社会问题，尤其是直接侵害了配偶权的核心内容——忠实请求权和同居权，这种现象在近年来日益增多的原因主要是我国社会转型期婚姻家庭道德失范和相关法律制度缺失。鉴于此，必须一方面加强婚姻家庭道德建设，一方面完善配偶权保护立法，用法律和道德双重机制来遏制婚外恋，保护配偶权。
一、“婚外恋”的含义以及婚外恋侵害配偶权问题的表现及原因
“婚外恋”又称“婚外情”，其含义迄今尚无准确而完整的界定。《现代汉语词典》将婚外恋解释为“与配偶以外的人发生恋情”①，《应用汉语词典》将其解释为“已婚者与其他异性发生恋情”②。中国人民大学潘绥铭教授认为：中国的婚外恋至少有三种形式：第一种是完全纯情的关系，即完全是一种精神上的交流，谈得来，但没有更多的进一步的举动；第二种是像初恋的恋人那样，已经有了接触甚至偶然会有性关系，但主要仍是一种恋爱状态；第三种就是性关系，即跟婚外某人保持着比较稳定的性关系。③从法学意义上，笔者认为可以将“婚外恋”界定为：有合法婚姻关系的人与其配偶之外的异性，自愿发生有性或无性的爱恋关系。
近年来，各种各样的婚外恋现象呈多发趋势。潘绥铭教授在2006年进行的随机抽样调查显示：18—61岁的中国男性“在婚者”（处于婚姻之中或者已经同居6个月以上的人）中，曾经与其他女性有过性关系的占到26.9％，女性婚外恋人数也上升很快。④婚外恋中一种不容忽视的现象是“精神出轨”，如已婚者迷恋“网恋”。婚外恋侵害了夫或妻一方的配偶权（包括同居权、忠实请求权、协助权、离婚权等），尤其是直接侵害了配偶权的核心——忠实请求权和同居权，从而带来了严重的社会问题，如导致婚姻破裂、诱发家庭暴力和激情犯罪、影响孩子的情绪、学业和道德素养、加剧性病的传播和蔓延、导致家庭道德危机等。改革开放至今婚外恋人数日渐增多，其最直接的原因是社会转型期婚姻家庭道德失范和有关婚姻家庭的法律制度不完善。
1.社会转型期婚姻家庭道德失范。具体表现在四个方面：其一，现代夫妻对婚姻的感情诉求强烈，当婚姻的义务、责任与情感发生矛盾、冲突时，夫妻中的一方就可能在婚外寻找情感的港湾。此时，感情诉求是僭越夫妻忠贞义务的强大的内在动力。其二，转型期婚姻关系具有功利化、市场化、人本化的特点，动摇了婚姻家庭中的感情基础和责任感，产生了包养情人、“二奶”等现象。其三，当今社会，两性关系成为个人的私事，道德的规范作用因国家公权力的退让和社会舆论监督的缺失而减弱。其四，一些人片面地崇拜西方社会的“性革命”，以拥有婚外恋情为时尚。
2.社会转型期婚姻家庭法律规范缺失。法律相对于社会生活而言总具有一定的滞后性。新中国成立后的前两部《婚姻法》对夫妻之间的忠实义务都未规定。2001年《婚姻法》修正案在第三条明确规定，禁止有配偶者与他人同居；第四条明确规定夫妻应当互相忠实，互相尊重；第32条把“重婚或有配偶与他人同居”作为调解无效准予离婚的法定理由之一；第46条规定重婚或有配偶而与他人同居并导致离婚的过错方，应给予无过错方离婚损害赔偿。《婚姻法》修正案的上述变化是一大进步，但从《婚姻法》在实践中的适用来看，笔者认为其关于配偶权的规定还很不完善。其一，《婚姻法》既没有明确界定配偶权的概念，也没有系统规定配偶权的内容，使人们主张配偶权欠缺明确的法律依据。其二，《婚姻法》仅规定了夫妻具有忠实义务，但忠实义务的内容是什么？是仅指性的贞操请求权还是包括感情的专一？这种不确定性使因配偶“精神出轨”而深受其害者无法主张权利。其三，《婚姻法》只明确禁止重婚或有配偶者与他人同居，这是否范围过窄？现实中有不少配偶权被严重侵害的情况依现行法很难认定。其四，《婚姻法》规定“重婚或有配偶与他人同居”导致离婚的一方是过错方，但实践中举证是个难题，因为无论是当事人举证还是法官收集证据都会涉及“过错方”的隐私权保护问题。其五，婚外恋侵害的是配偶权，但配偶是伦理联结和经济联结的利益共同体，是否对婚外恋予以处罚应赋予配偶选择权，现行《婚姻法》对此并无规定。其六，婚外恋发生的原因多种多样，特殊情况下发生的婚外恋侵害配偶权行为（如一个不堪家庭暴力的妻子選择了和一个爱他的婚外异性私奔并同居）是否可以免责或减轻责任？上述种种情况下的法律缺失使婚外恋现象无法受到合理规制，这是婚外恋现象日益增多的一个重要原因。
二、对婚外恋侵害配偶权问题的规制
1.加强婚姻家庭道德教育。婚姻家庭道德是在一定历史条件下形成的调节家庭成员关系的行为规范和准则，加强公民的家庭道德修养是保障家庭幸福和社会安定的基础。但是，个人的道德修养必须建立在良好的道德教育基础上，加强家庭道德教育，树立忠贞不渝的婚恋观才能从根本上防止婚外恋侵害配偶权现象发生。加强婚姻家庭道德教育必须作到以下三点：其一，弘扬忠贞专一的传统夫妻伦理。夫妻之间要忠贞专一，男女任何一方都不能在私生活上放纵自己，夫妻双方应当共同遵守忠贞不渝的道德准则。其二，强化政府在弘扬社会主义家庭美德中的主旋律作用。其三，注重配偶关系的自我调适。配偶关系和谐忠实与否，更多地靠配偶间不断自我调适、自我教育。
2.将配偶权保护纳入立法范围。是否应该用法律惩治婚外恋侵害配偶权行为是一个近年来备受争议的问题。有学者认为，婚外恋是婚姻家庭道德规范的领域，用道德调整才最符合婚外恋的本质，因而不主张用法律来规范婚外恋。⑤有学者用二分法把人划归两类——花花公子和正人君子，然后用经济学的方法推理论证后得出，用法律惩罚婚外恋只能使正人君子受到处罚，而花花公子却不受影响。⑥还有学者从批判传统文化和社会制度的角度，认为婚外恋有一定的合理性，法律惩罚婚外恋在某种程度上是对人性的镇压。⑦笔者认为，以上观点均有一定合理性，但又有失偏颇。其一，毋庸置疑，道德在防止婚外恋对配偶权侵害方面具有决定性作用，但法律与道德具有高度的统一性，二者是相辅相成、互助共生的。况且，法律是道德的载体，没有法律，道德的作用会大大弱化。其二，婚外恋行为往往不是深思熟虑的结果，更多的是非理性的一时冲动，需要法律发挥震慑和预防功能予以规制。其三，要吸收外来优秀文化，一方面坚决反对婚外恋对配偶权的侵害，另一方面致力于相关社会制度的改革完善。
3.保护配偶权的具体立法设计。2001年《婚姻法》修正案第四条明确规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重。这意味着配偶权的核心内容在立法上已经被确认。笔者认为，应从以下五个方面着手，进一步完善配偶权保护立法，以应对婚外恋对配偶权的侵害。其一，在《婚姻法》中明确界定配偶权，并进一步确定和完善配偶权的具体内容。根据我国的实际情况，主要应完善夫妻同居权和贞操请求权（忠贞义务）的内容，尤其应明确贞操请求权包括性忠实和感情忠贞两个方面，这样才符合现代社会注重保护精神利益的趋势。其二，《婚姻法》应该规定婚外恋是侵害配偶权的主要方式，并明确界定婚外恋的含义，将所有婚外恋情形都纳入法律规制的范围，以减少法律漏洞，尽量避免法律救济不公。因为如前文所析，无论何种婚外恋行为都构成对配偶特定身份利益的危害，只是危害程度有差别，因而承担责任的性质有别而已。其三，在举证程序上加以变革。针对婚外恋取证难的问题，可以适用“推定原则”，即不要求有“捉奸在床”的第一手证据，允许通过外围的证据链进行合理推定，这样可以有效避免一些私人侦探为了获取证据而采取非法手段的现象发生。我国司法实践中已有此种案例，如上海市已经有根据“推定原则”判定男方是否出轨的判例。其四，婚外恋侵害配偶权的法律责任应以民事责任为主，损害赔偿范围包括精神损害。但是，对重婚等少数严重侵害配偶利益的行为应规定刑事责任并和刑事法律相衔接，特殊情况下发生的婚外恋行为应该有免责条款，如对买卖婚姻、包办婚姻、被拐卖妇女以及遭受家庭暴力的一方发生的婚外恋行为应该减轻或免除责任，以体现公平正义。现行《婚姻法》对过错方的损害赔偿要求只能在离婚时提出，从权利救济角度来看，有侵害就应有赔偿，该规定似乎多余。基于配偶权关系主体的特殊性，除了刑事责任外，民事责任是否实现应由受害方选择。其五，关于第三者的责任问题。婚外恋行为直接侵害的客体是配偶的身份利益，间接侵害了配偶一方的名誉权。因此，法律应当允许无过错方向第三人提出终止妨害之诉，并可以向有过错的配偶和第三者请求精神损害赔偿，有过错的配偶和第三者应负连带赔偿责任。
注释
①《现代汉语词典》，商务印书馆，2002年，第569页。
②《应用汉语词典》，商务印书馆，2002年，第552页。
③潘绥铭：《性社会学讲义》，http://www.sexshudy.org，2008—01—12.
④转引自刘京京：《中国人对性更宽容了》，《生命时报》2007年7月17日。
⑤李光辉、李勇：《从忠实义务谈道德规范向法律规范的有效转化》，《道德与文明》2004年第5期，第61页。
⑥姚洋：《法律能惩罚婚外情吗？》，《读书》2001年第1期，第91页。
⑦潘绥铭：《婚外恋·二奶·“专偶苛政”·“包养情妇”——答法国〈费加罗报〉记者书面提问》，http://www.sociologyol.org，2008—02—24.
责任编辑：林 墨
一、“婚外恋”的含义以及婚外恋侵害配偶权问题的表现及原因
“婚外恋”又称“婚外情”，其含义迄今尚无准确而完整的界定。《现代汉语词典》将婚外恋解释为“与配偶以外的人发生恋情”①，《应用汉语词典》将其解释为“已婚者与其他异性发生恋情”②。中国人民大学潘绥铭教授认为：中国的婚外恋至少有三种形式：第一种是完全纯情的关系，即完全是一种精神上的交流，谈得来，但没有更多的进一步的举动；第二种是像初恋的恋人那样，已经有了接触甚至偶然会有性关系，但主要仍是一种恋爱状态；第三种就是性关系，即跟婚外某人保持着比较稳定的性关系。③从法学意义上，笔者认为可以将“婚外恋”界定为：有合法婚姻关系的人与其配偶之外的异性，自愿发生有性或无性的爱恋关系。
近年来，各种各样的婚外恋现象呈多发趋势。潘绥铭教授在2006年进行的随机抽样调查显示：18—61岁的中国男性“在婚者”（处于婚姻之中或者已经同居6个月以上的人）中，曾经与其他女性有过性关系的占到26.9％，女性婚外恋人数也上升很快。④婚外恋中一种不容忽视的现象是“精神出轨”，如已婚者迷恋“网恋”。婚外恋侵害了夫或妻一方的配偶权（包括同居权、忠实请求权、协助权、离婚权等），尤其是直接侵害了配偶权的核心——忠实请求权和同居权，从而带来了严重的社会问题，如导致婚姻破裂、诱发家庭暴力和激情犯罪、影响孩子的情绪、学业和道德素养、加剧性病的传播和蔓延、导致家庭道德危机等。改革开放至今婚外恋人数日渐增多，其最直接的原因是社会转型期婚姻家庭道德失范和有关婚姻家庭的法律制度不完善。
1.社会转型期婚姻家庭道德失范。具体表现在四个方面：其一，现代夫妻对婚姻的感情诉求强烈，当婚姻的义务、责任与情感发生矛盾、冲突时，夫妻中的一方就可能在婚外寻找情感的港湾。此时，感情诉求是僭越夫妻忠贞义务的强大的内在动力。其二，转型期婚姻关系具有功利化、市场化、人本化的特点，动摇了婚姻家庭中的感情基础和责任感，产生了包养情人、“二奶”等现象。其三，当今社会，两性关系成为个人的私事，道德的规范作用因国家公权力的退让和社会舆论监督的缺失而减弱。其四，一些人片面地崇拜西方社会的“性革命”，以拥有婚外恋情为时尚。
2.社会转型期婚姻家庭法律规范缺失。法律相对于社会生活而言总具有一定的滞后性。新中国成立后的前两部《婚姻法》对夫妻之间的忠实义务都未规定。2001年《婚姻法》修正案在第三条明确规定，禁止有配偶者与他人同居；第四条明确规定夫妻应当互相忠实，互相尊重；第32条把“重婚或有配偶与他人同居”作为调解无效准予离婚的法定理由之一；第46条规定重婚或有配偶而与他人同居并导致离婚的过错方，应给予无过错方离婚损害赔偿。《婚姻法》修正案的上述变化是一大进步，但从《婚姻法》在实践中的适用来看，笔者认为其关于配偶权的规定还很不完善。其一，《婚姻法》既没有明确界定配偶权的概念，也没有系统规定配偶权的内容，使人们主张配偶权欠缺明确的法律依据。其二，《婚姻法》仅规定了夫妻具有忠实义务，但忠实义务的内容是什么？是仅指性的贞操请求权还是包括感情的专一？这种不确定性使因配偶“精神出轨”而深受其害者无法主张权利。其三，《婚姻法》只明确禁止重婚或有配偶者与他人同居，这是否范围过窄？现实中有不少配偶权被严重侵害的情况依现行法很难认定。其四，《婚姻法》规定“重婚或有配偶与他人同居”导致离婚的一方是过错方，但实践中举证是个难题，因为无论是当事人举证还是法官收集证据都会涉及“过错方”的隐私权保护问题。其五，婚外恋侵害的是配偶权，但配偶是伦理联结和经济联结的利益共同体，是否对婚外恋予以处罚应赋予配偶选择权，现行《婚姻法》对此并无规定。其六，婚外恋发生的原因多种多样，特殊情况下发生的婚外恋侵害配偶权行为（如一个不堪家庭暴力的妻子選择了和一个爱他的婚外异性私奔并同居）是否可以免责或减轻责任？上述种种情况下的法律缺失使婚外恋现象无法受到合理规制，这是婚外恋现象日益增多的一个重要原因。
二、对婚外恋侵害配偶权问题的规制
1.加强婚姻家庭道德教育。婚姻家庭道德是在一定历史条件下形成的调节家庭成员关系的行为规范和准则，加强公民的家庭道德修养是保障家庭幸福和社会安定的基础。但是，个人的道德修养必须建立在良好的道德教育基础上，加强家庭道德教育，树立忠贞不渝的婚恋观才能从根本上防止婚外恋侵害配偶权现象发生。加强婚姻家庭道德教育必须作到以下三点：其一，弘扬忠贞专一的传统夫妻伦理。夫妻之间要忠贞专一，男女任何一方都不能在私生活上放纵自己，夫妻双方应当共同遵守忠贞不渝的道德准则。其二，强化政府在弘扬社会主义家庭美德中的主旋律作用。其三，注重配偶关系的自我调适。配偶关系和谐忠实与否，更多地靠配偶间不断自我调适、自我教育。
2.将配偶权保护纳入立法范围。是否应该用法律惩治婚外恋侵害配偶权行为是一个近年来备受争议的问题。有学者认为，婚外恋是婚姻家庭道德规范的领域，用道德调整才最符合婚外恋的本质，因而不主张用法律来规范婚外恋。⑤有学者用二分法把人划归两类——花花公子和正人君子，然后用经济学的方法推理论证后得出，用法律惩罚婚外恋只能使正人君子受到处罚，而花花公子却不受影响。⑥还有学者从批判传统文化和社会制度的角度，认为婚外恋有一定的合理性，法律惩罚婚外恋在某种程度上是对人性的镇压。⑦笔者认为，以上观点均有一定合理性，但又有失偏颇。其一，毋庸置疑，道德在防止婚外恋对配偶权侵害方面具有决定性作用，但法律与道德具有高度的统一性，二者是相辅相成、互助共生的。况且，法律是道德的载体，没有法律，道德的作用会大大弱化。其二，婚外恋行为往往不是深思熟虑的结果，更多的是非理性的一时冲动，需要法律发挥震慑和预防功能予以规制。其三，要吸收外来优秀文化，一方面坚决反对婚外恋对配偶权的侵害，另一方面致力于相关社会制度的改革完善。
3.保护配偶权的具体立法设计。2001年《婚姻法》修正案第四条明确规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重。这意味着配偶权的核心内容在立法上已经被确认。笔者认为，应从以下五个方面着手，进一步完善配偶权保护立法，以应对婚外恋对配偶权的侵害。其一，在《婚姻法》中明确界定配偶权，并进一步确定和完善配偶权的具体内容。根据我国的实际情况，主要应完善夫妻同居权和贞操请求权（忠贞义务）的内容，尤其应明确贞操请求权包括性忠实和感情忠贞两个方面，这样才符合现代社会注重保护精神利益的趋势。其二，《婚姻法》应该规定婚外恋是侵害配偶权的主要方式，并明确界定婚外恋的含义，将所有婚外恋情形都纳入法律规制的范围，以减少法律漏洞，尽量避免法律救济不公。因为如前文所析，无论何种婚外恋行为都构成对配偶特定身份利益的危害，只是危害程度有差别，因而承担责任的性质有别而已。其三，在举证程序上加以变革。针对婚外恋取证难的问题，可以适用“推定原则”，即不要求有“捉奸在床”的第一手证据，允许通过外围的证据链进行合理推定，这样可以有效避免一些私人侦探为了获取证据而采取非法手段的现象发生。我国司法实践中已有此种案例，如上海市已经有根据“推定原则”判定男方是否出轨的判例。其四，婚外恋侵害配偶权的法律责任应以民事责任为主，损害赔偿范围包括精神损害。但是，对重婚等少数严重侵害配偶利益的行为应规定刑事责任并和刑事法律相衔接，特殊情况下发生的婚外恋行为应该有免责条款，如对买卖婚姻、包办婚姻、被拐卖妇女以及遭受家庭暴力的一方发生的婚外恋行为应该减轻或免除责任，以体现公平正义。现行《婚姻法》对过错方的损害赔偿要求只能在离婚时提出，从权利救济角度来看，有侵害就应有赔偿，该规定似乎多余。基于配偶权关系主体的特殊性，除了刑事责任外，民事责任是否实现应由受害方选择。其五，关于第三者的责任问题。婚外恋行为直接侵害的客体是配偶的身份利益，间接侵害了配偶一方的名誉权。因此，法律应当允许无过错方向第三人提出终止妨害之诉，并可以向有过错的配偶和第三者请求精神损害赔偿，有过错的配偶和第三者应负连带赔偿责任。
注释
①《现代汉语词典》，商务印书馆，2002年，第569页。
②《应用汉语词典》，商务印书馆，2002年，第552页。
③潘绥铭：《性社会学讲义》，http://www.sexshudy.org，2008—01—12.
④转引自刘京京：《中国人对性更宽容了》，《生命时报》2007年7月17日。
⑤李光辉、李勇：《从忠实义务谈道德规范向法律规范的有效转化》，《道德与文明》2004年第5期，第61页。
⑥姚洋：《法律能惩罚婚外情吗？》，《读书》2001年第1期，第91页。
⑦潘绥铭：《婚外恋·二奶·“专偶苛政”·“包养情妇”——答法国〈费加罗报〉记者书面提问》，http://www.sociologyol.org，2008—02—24.
责任编辑：林 墨