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作者简介：1.田涛（1977-），男，浙江杭州人，杭州市上城区人民检察院公诉科干部，主要研究方向为刑法学；2.李益明（1975-），男，四川仪陇人，浙江省杭州市人民检察院研究室助理检察员，主要研究方向为刑法学。
摘 要：审查起诉在刑事公诉中是非常重要的一个环节。直觉，作为人类的一种思维方式，在司法活动中同样起着很大的作用。在审查起诉环节证据运用的实践中，如何把握好直觉的合理运用，避免主观臆断的出现是一个值得思考的问题。
关键词：直觉；审查起诉；证据；主观臆测
中图分类号：D915.13 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）10-0072-09
一、直觉——灵魂之眼，抑或是司法理性的温床？
早在1998年岁末，《检察日报》“广角镜”栏目中曾有一篇文章，题目是：“凭直觉，我断定他无罪”。写一位充当一起儿童性骚扰案陪审员的汤姆斯先生，先是屈服于其他陪审员的意见与压力，对有罪判决违心地投了赞成票，其后误判的念头萦绕脑海，使他寝食难安，于是他走出了令人惊讶的一步：这位生活俭朴的老人自己拿钱为已被判刑十年的该案被告切尔瓦克请律师提起上诉。二审法官否决了原判，而后，所谓的“被害人”也撤回了自己的指控，切尔瓦克无罪释放。汤姆斯成了当地的英雄，他的良知和勇气为全国歌颂，当人们问他为什么要这样做时，他说只是凭他的直觉。虽然法庭上有13岁的“被害人”的指控，而且被告也未能通过测谎议的试验，但他凭直觉感到这像“精心安排的骗局”。最后，事实证明，13岁男孩捏造了罪名以避免自己的母亲与被告结婚。
这则花絮性质的域外小故事却引起了我国著名刑事诉讼法学者龙宗智教授的注意。多年司法操作的经验，使其运用自己敏锐的目光将这则小故事标题中的核心词汇——“直觉”首度引入了我国刑事诉讼法学的讨论范畴。确切地说，直觉在证据判断中所具有的重大意义，以及其在研究领域中被忽略的现状引起了龙教授的关注，激起了其作为一名从事司法工作多年的司法操作者内心的共鸣。2001年，龙教授一篇论述精辟的《直觉在证据判断中的作用》发表在《证据法论坛》第二卷上，开启了我国法律学者对直觉研究的先河。
直觉是直接而瞬间的、未经意识思维判断而发生的一种正在领会或知道的方式。［1］简略地说，直觉是对事实的直接感悟。在人对外界事务的认识判断过程当中，直觉总是相伴于理性思维形成认识的结论，不论人自身是否认识到直觉，它总是存在于人脑活动的机能当中，并往往是不自觉地发挥作用，遇到条件即自动产生。它具有不同于逻辑思维的三个特点：一是敏锐性，能从纷繁复杂的现象中感悟到某些内在的东西，捕捉事物的真谛；二是瞬间性，它无需进行一系列复杂的推理过程，而是通过跳跃式的瞬间内省去认识事物的特性甚至是本质；三是非逻辑性，它不借助于概念作为判断的中介，也不需要概念、判断、推理等抽象概括的逻辑过程，而是以“直觉认识模式”对认识对象的急速投射，产生“映象”。［2］正是基于直觉相对于逻辑思维所具有的以上神奇特征，柏拉图称直觉是“灵魂之眼”。
在古希腊哲人的眼里，直觉是显得有些过于神秘而富于玄机了。作为秉持辩证唯物主义世界观的司法者，我们来撩开这层“灵魂之眼”的神秘面纱，其实并不难发现，它有着生理学和心理学上的基础。根据生理学的知识，我们知道人脑神经活动的机能单位是反射，它是高等动物所特有的一种复杂的感应性，这种感应性是由神经系统来执行的。正是有了反射的存在，并且有了大量实际经验、知识和认识手段的积累，也才有了直觉这种对认识对象的急速投射，产生对认识对象的“映象”（即结论）的机能。心理学家认为，直觉是一种内心活动，是人类认识过程中的一种选择。他们把人的这种非意识主动认知视为不可避免，每一个认知行为、每一种知觉，都是对关于世界、关于他人或自己行为表现的假设的肯定或否定，这种假设就是主动认知的结果，尽管我们自己并未意识到这点，尤其是认知过程正在进行的时候。［3］虽然直觉思维有别于理性化思维本身，但其产生和存在，也是离不开人类的理性思维的。龙教授也认为，直觉虽是一种瞬间内省和直接感悟，却并非无源之水、无本之木，它建立在人的意识与无意识之上，其基础是人们的社会经验和体验。如果没有实践，没有经验、知识及认识手段的积累，没有对各种信息的反复筛选、分类与整合训练，就不会形成那种遇条件即产生直觉的“直觉认识模式”。就像前面案例中汤姆斯先生判断被告无罪所依据的直觉，正是建立在他丰富的人生阅历以及健全的常识与普通人的理性之上。因此，缺乏丰富经验和思维锻炼者更要慎用直觉判断，因为它可能将你导向误区。
由此看来，准确的直觉是人作为社会动物的经验理性与生活智慧延伸的产物，它的产生与存在建立在人类理性实践活动的积淀之上。然而，它虽然来源于理性，却并非理性本身，也并非人类认识世界的终极目标与阶段，如果人的认识活动仅仅停留在直觉的层面上，直觉所与生俱来的一些弊端将直接影响到人类最终的认识能力。首先，直觉虽有着敏锐性和瞬时性的优点，但却不可避免地带着一种不精确性。它捕捉到的往往只是事物真谛的一个轮廓或是范畴，并非精确的事物真谛本身。其次，直觉有着经验性和非逻辑性的特点。这不可避免地影响到其准确性，直觉导致认识的误差甚至被直觉蒙蔽也是很容易发生的事。最后，直觉作为一种非理性的认识模式，其区别于理性思维的一个很大特征就是容易被人的感情所影响甚至是左右。这样的特征一方面虽然有可能强化思维的敏锐性，但另一方面，却容易给思维增添过多的主观性，最终影响到人的判断能力。所以说，直觉的产生又必须服务于人的进一步深化的理性认知活动，为更高层次的理性思维提供灵感与启迪。也就是说，人的认识活动的展开，以及认识能力的提高，总是遵循着理性思维—直觉—更深层次的理性思维的规律的。因此，直觉往往在人的无意识中扮演了理性思维深化的枢纽的角色，起着承上启下的作用。
既然直觉在人类的思维活动中扮演了这样一种角色，那么我们如何来看待它在人类社会活动的一种特殊形式——司法活动中的作用呢？司法活动事实上不外乎两个组成部分：事实认定与法律适用。在法律适用过程中，一般需遵循经职业化训练严密的逻辑思维，这必须是一种高度的规范的理性思维过程，任何异想天开的任意性的非逻辑思维，都是法律的严肃性所不容许的，因此，在此阶段中，直觉的运用余地是非常小的。事实认定，实际上是一个“重建过去”的过程，这是一个主观思维过程。由于时间的不可逆性，我们不可能循“时间隧道”返回过去去洞察已逝的事实的绝对真相，不得不仍然采用那种“笨拙”的方法，通过各种被称为证据的“痕迹”（主观印象痕迹和客观物质痕迹）去推断事实。由于受到获证条件、证据来源、主体要素等各方面条件的限制，其结论难以避免某种程度的不确定性、相对性和盖然性。历史学家承认，对历史的反复是相对的，重建历史的过程也就是历史学家对历史进行主观解释的过程。生物学家也已经证明，知觉在一定程度上是解释的过程，即透过我们过去的经验来对某种知觉现象作出解释，在这个意义上，眼见不一定为实。除了知觉中会有盲区、错觉以及遗忘导致不自觉的认识偏差外，人们还受自己情绪、利益、偏好等主观影响，有意无意地编造事实。总之，由于主客观条件的限制，在特定的诉讼时空中，某些客观真实是难以达到的，诉讼证明的标准是盖然性而不是绝对性的。
显而易见，利用证据去“重建过去”、认定事实已不再是一个非此即彼的简单的逻辑推理过程。面对眼前众多的杂乱无章的、甚至是相互矛盾的事实留下的痕迹碎片，其中既有真实反映过往事实的客观真实的证据，但也难免掺杂了失真甚至是虚假的成分，就像是一个永远无法完全准确完成的拼图游戏，一方面要面对真实“碎片”的缺位，另一方面又要应对虚假“碎片”的混淆。最终对事实的回复，必定是一个糅和了“游戏者”主观意志的证据运用过程，这中间既包含了“游戏者”对证据的判断与采信，甚至也包含了其对各种散乱证据的裁剪与整合，最终回复出来的产品必定是带着明显的个人主观印证的，受制于其个人情感与理性因素的产物。
在糅入了如此之多的主观因素之后，无论我们怎样强调司法中的理性精神，这种司法的理性都不可避免地是一种有限的理性、相对的理性，它永远不属于“纯粹理性”的思辨，而是在“实践理性”甚至是“技艺”的层次上提供某些操作指导。［4］在这样一种模糊的、带着明显主观意味的理性之下，纯粹理性逻辑思维永远不可能成为惟一的甚至是主要的认知方式，对于扑朔迷离的“过去的事实”的探究，人生的经验、生活的智慧、发自灵魂深处的一点灵感，都有可能成为拨开迷雾见真相的有力武器。前文中笔者所论述的理性—直觉—深化的理性的认知模式对于司法过程中事实的认定更具有天然的适用性，具体表现为这样一个过程：一个具备丰富的经验理性和生活智慧的法律工作者，可利用直觉建立对案件事实和证据的初步信念，从而初步判定行动的方向，可利用直觉发掘某些被掩盖的信息，以防止被假象所蒙蔽，最终可利用直觉辅助严密的逻辑思维，进一步搜索、整合证据，实现对案件情景的真实回复。从这个过程看来，无论你是否留意到或是否承认，直觉在事实认定这个过程中的枢纽作用都是举足轻重、不可或缺的。可以说，一个不会运用准确的直觉揣摩证据，仅仅懂得从理性到理性，机械地运用逻辑思维分析证据，运用证据的人是不可能成为真正成功的判断者的。
所以，笔者认为，司法者作为一种社会的动物，其直觉直接来源于其丰富的人生阅历以及积淀的生活理性，它并不是司法理性本身，但鉴于司法理性本身所具有的特定，它必将成为洞悉过去的“灵魂之眼”，孕育司法理性的智慧温床。任何否认它、杜绝它在司法过程中的作用的尝试，必将导致司法程序的机械化和形式化，所谓的“司法理性”将被悬置，被架空。
二、经验理性的回归——审查起诉中证据分析对直觉的诉求
公诉，犹如一座桥梁，一头承接着侦查，一头开启了审判。正如直觉在理性认识过程中所具备的枢纽作用，公诉在整个刑事司法中也扮演着承上启下的重要角色。一直到了近现代社会，随着检察机关的产生，控诉职能从审判职能中独立出来，由检察机关专门行使，公诉形式才真正出现，并渐渐取代了被害人的自诉，成为当今世界各国刑事起诉的重要方式。这种从私人起诉向国家公诉的逐步变迁，反映了人类刑事起诉制度的发展脉络。
从公诉运作的基本方式看，各国的刑事公诉都可划分为三个程序性步骤：审查起诉、提起公诉和法庭公诉。学理上一般又将前两者统称为“提起公诉”，其基本内容是，代表国家行使公诉权的机关，对侦查终结的案件予以审查后，确认被告人犯有依法应当受到刑事惩罚的罪行，并交付法院审判的活动；而法庭公诉则是指公诉机关对提起公诉的案件，在法庭开庭时，派员以国家公诉人的身份出席法庭公诉的活动，是审查起诉与提起公诉活动的继续和延伸。［5］41我们不难看出，对于案件的证据分析、事实认知最主要还是集中在审查起诉环节。在审查起诉环节对证据的梳理、分析、整合，对案情的判断、认定准确到位与否，将直接影响到后面两个环节，尤其是法庭公诉环节的成功与否。如果说一个公诉人在法庭公诉中的讯问、举证、辩论的表现反映了他的“外功”的话，那他在审查起诉中对证据的分析整合、对事实的认知能力则体现了他的“内功”，对于一个成熟而富有经验的公诉人来说，这是一个更为关键的特质，往往也是对其老练的经验和炉火纯青的火候的集中反映。
审查起诉在刑事公诉中是如此重要的一个环节，笔者作为一个刑事公诉的实践者，却留意到了在我国检察机关的审查起诉环节中，往往面临着这样一个尴尬的境地：法律规定提起公诉的证明标准要达到“案件事实清楚，证据确实充分”，而对于如何分析、认定证据，可依循的标准也仅为传统的“证据三性”，即其真实性、关联性以及合法性。至于如何从实质意义上达到所谓“案件事实清楚，证据确实充分”（姑且不论事实上是否可以完全达到）的标准，具体把握证据的三性，也就是具体对证据如何进行细致入微的分析，却没有进一步的指导和标准可依。即使去向富有经验的老公诉人请教，或许也仅能得到一个只可意会、不可言传的微笑。事实上，在我国的刑事诉讼相关制度中，真正明晰的证据分析、判断标准是不存在的。很明显，我们一代代公诉人在审查起诉中分析证据、判断证据所依循的也往往不是法律或是解释的规定，而是自己的经验理性和生活智慧。换句话说，起着决定性作用的还是经验与火候，当然，也不仅仅是公诉工作、司法工作的经验，甚至还包括了生活经验、生活阅历。而面对我国公诉队伍日益年轻化的现状，经验和阅历越来越成为一种稀缺资源。当证据分析缺乏明晰的法律上的标准，相反，对于证据形式上的限制却往往有据可查（如我国刑事诉讼的相关规则中，孤证不能定案，无直接证据不能定案）的时候，我们对证据的审查和分析往往体现出了一种向形式上审查靠拢的倾斜性。相对于证据实质内容真伪判别的不可言喻性，证据形式上的审查则要简单、明了得多。如许多案件（如强奸案、受贿案）中常常涉及到一个证据“一比一”的概念，既然“一比一”对于真伪判断是十分困难的，那么如果达到“二比一”甚至是“三比一”等等呢？我们往往就认为事实判断的难题就迎刃而解了，而在证据审查之中，为了尽量避免“一比一”证据的出现，往往把精力集中在寻求“印证”、“佐证”之上，对于某一个证据本身真伪的判断，往往是乐于回避的，毕竟，要完全采信一个证据，或是排除一个证据，除了寻求“印证”、“佐证”之外是很难找到其他更好的依据的。又如，多份可靠的间接证据，对于我们来说，或许其对于证明待证事实的意义还不如一份真伪可疑的供述或是证言来得大，只因为后者在证据种类上属于直接证据，往往是必不可少的，而间接证据则往往只能起到一些补强、印证的辅助作用。由此，审查起诉中的证据分析竟慢慢蜕变成了一种证据形式上的区别分类，数量上叠加计算的简单的、教条化、公式化的过程。那种对于每一个证据本身证明效力的细致缜密的分析过程已受到越来越多的束缚。
我们所需要的洞悉被所谓的“证据锁链”的形式所掩盖的事实真相的能力，并非只是来自司法者从事法律工作的职业素养，而是出于一种作为一个有着一定社会阅历和生活经验的普通人对在案证据的第一印象和感觉。这种发自内心的对事物判断的直觉或许还不能直接改变目前我国刑事司法证据制度下对事实的最终认定。对证据分析、判断的既定套路毕竟不可能被直觉这种带着明显主观色彩的非理性的东西所轻易破坏，但是谁又能够否认，在我们目前审查起诉证据分析的僵硬、呆板的形式化、简单化套路之下，直觉可能带来的灵感与启示呢？
黑格尔认为，对事实的认定就其本身来说，完全是一个一般的认识问题，这是每一个受过普通教育的人都能做的事。［6］贝卡利亚在谈到陪审制度时也指出，在事实的认定方面，“根据感情作出判断的无知，较之根据间接作出判断的学识要更可靠一些”［7］。法国人罗伯斯庇尔的论述则更加直接明了了。“在法律复杂的地方，应用法律较为困难，但是判定事实是否存在的困难与这点是无关的。在一切国家里，在一切立法制度下，罪证都是属于事实的范围，借以发现罪证的概念和推理是相同的，为了看到和认知罪证所必须的能力也是相同的。”［8］这些有关人类具有共同认识能力的信息，是西方法治国家自由心证原则得以确立的重要理论支柱之一，也是被用来作为陪审制的理论基础之一。
自由心证原则和陪审制等等在西方法治国家（尤其是英美法系国家）审判领域中的广泛运用是人所共知的，在有的国家，即使在审查起诉环节中，也热衷于对该原理的具体运用。最为典型的就是诞生于英国，却扎根在美国的大陪审团制度（在英国，大陪审团已于1933年被取消）。美国宪法第5条修正案就规定：“未经大陪审团提出公诉，任何人不受死罪或其他不名誉罪的宣告。”各州的刑事诉讼中的审查起诉程序，一部分也追随了联邦的做法，由大陪审团对检察官提交的刑事案件在调查之后决定是否起诉，如决定起诉，则由检察官起草以大陪审团名义向法院提交的“起诉控告书”，否则便撤销案件。美国最高法院更是在1962年伍德诉佐治亚州一案中提出，大陪审团处于检察官和被告人之间，以审查前者的控告是否以事实和证据为凭，而不是行使“恐吓权力”或“恶意或个人的不良意图”作为依据，是“一座牢固地屹立于普通公民与过分热心的公诉人之间德防的堡垒”。换言之，大陪审团是以外行的平民百姓分割公诉权，防止作为行政机关的检察部门滥用起诉权损害无辜公民之合法权益的有效工具。［5］41-42
无论是在审判阶段还是审查起诉阶段，这种平民司法的理念事实上是将社会正义的观念带到司法过程之中，以弥补职业司法者理性有余而情感不足的弊端。这种平民司法以“普通意识”对职业法官的职业意识加以补充或者制约，使司法正义由民众加以确认，使司法不与社会相脱节。
以上种种原则和制度体现了西方立法者对职业司法的不信任。而这种不信任的原因并非是出于对其职业素养的怀疑，相反，恰恰是反映了其对职业司法者的思维受到形式化的法律职业思维习惯的桎梏，不能体现出一个普通人的生活经验、社会意识的顾虑。前面笔者提出的审查起诉环节中证据分析的重形式轻实质的现状也正是体现了同样的问题。为了打破这种桎梏，我们有必要借鉴西方法治国家中的一些相关思路，来改善我们在审查起诉中证据分析所面临的现状。
首先，虽然在从前法治社会走向法治社会的过程中，由粗放到精密，是我国刑事司法发展的必由之路，刑事司法结构、司法程序、司法行为的精密化发展趋向在我国已是大势所趋，司法者的经验理性作为一种不是特别精确的粗放的认知方式理所当然会遭到诸多的非难和摒弃。但是，我们应该对所谓的经验理性加以区分。对于以往“宜粗不宜细”的粗线条司法体系下的法律适用经验，当然不值得我们保留与怀念，而对于司法者作为一个社会上普通人的人生经验、生活理性则有必要着力加以保留和重视，这种对人类具有的共同认识能力的肯定与扬弃的态度，是尊重事实认识客观规律的有力体现。在我们的司法制度下，由大陪审团来代替检察官分析证据、认定事实、确定起诉与否在现实中是不可能的，但我们的检察官也切不可沦为仅会在证据规则下作加减运算和区别分类的证据分析机器，只有具备了作为社会一般人的“灵性”与智慧，才能体现我们司法的灵性。这事实上是在从初步的、原始的司法经验理性向精密化、法治化发展的过程中，又实现了一次向经验理性的回归，我们姑且称之为“后经验理性”阶段。这是对司法过程中人的经验理性的一种否定之否定，是符合法治社会发展的客观规律的。
其次，在回归经验理性的同时，又应看到，人的生活经验毕竟还不是精确的、真理化的东西，将之运用于审查起诉中的证据分析、判断不宜直接化、绝对化，它仅仅为证据分析提供一种思路，一种灵感，使我们的证据分析也能变得“有血有肉”，避免其沦为一种枯燥的、机械的如钟摆式的运动。而将这种经验理性与审查起诉中证据分析连接起来的载体，在笔者看来，正是司法者基于其人生经验和阅历所产生的直觉。这种经验理性—直觉—证据的逻辑化理性分析的认知过程，正好符合了前文所述的运用直觉深化理性的过程，可以说是这种过程在证据分析中的具体体现。
最后，通过以上分析，我们可以得出这样一个初步的结论：从西方自由心证原则、平民司法的经验来看，审查起诉环节中，我们分析、判断证据时，既要看到生活经验必不可少的作用，又不能脱离法律程序的形式框框，完全依赖于经验。惟一可行的方法就是利用我们作为一个人的直觉将我们的人生经验巧妙地融合在证据分析过程中。在不得不受制于证据的形式外观的同时，更重视其实质的内涵与逻辑。可以说，这就是我们在审查起诉环节中对直觉的最初诉求。
三、生活智慧的引导——审查起诉中证据整合对直觉的运用
仅就审查起诉中的证据分析与判断环节来讲，直觉的运用类似于法官在审判过程中对自由心证原则的运用，这都是一种凭内心直觉、凭生活理性去分析某一证据、某一事实真伪的过程，都是一个典型的判断过程。然而，公诉人在审查起诉环节中的作用虽在一定程度上类同于法官对案件的审判（判断职能可以说是司法活动的共同属性），但审查起诉与审判之间更多存在的是明显的差异。
四川大学左卫民教授分别把侦查、公诉、审判比喻成“做饭”、“端饭”、“品饭”来加以区别论述，可谓是形象生动。这个比喻深刻反映出了公、检、法在刑事司法结构中的具体位置和作用。但是，笔者认为，仅仅以“端饭”来比喻公诉人在审查起诉中所起到的作用还是不够的。公诉人呈献给法官的“饭菜”是不是直接从厨房里端来的、公安已经做好装盘的饭菜呢？事实上，公诉人在审查起诉中所做的工作绝对不止那么简单，所谓的“饭菜”也并非是由公安侦查机关一家烹成，然后由公诉人品尝一下认可之后再端给法官去吃。大多数情况下，公安递交到公诉人手中的证据是混杂的，公安人员囿于工作量以及本身素质、能力的限制，在案情较为复杂时往往并不对各种庞杂的证据体系作一明了、清晰的区分与整合，从而准确无误地证明待证事实，他们只负责给公诉人提供一个尽量充足的信息源（一个模糊的证据体系）以及一个并不一定十分准确的认定事实。公诉人在审查起诉环节中，往往需要对这个证据体系作大量的工作（对各个证据加以分析、判断），从中搜寻出对证明待证事实有用的甚至是必不可少的部分，加以整合。然后再根据待证事实去补充其他公安未提供的证据，最终将提取、补充来的各个证据重新整合成一个清晰、明了的更加精确的新的证据体系，从而重新整理出案件的事实，起诉到法院。这个过程中事实上将大量地掺入公诉人的各种主观因素。因此，笔者认为，公诉人端给法官品尝的“饭菜”在很多情况下事实上是自己亲手烹调的，公安机关只是该“饭菜”原材料的供应者，虽然其供应的食材质量直接影响到饭菜的质量，但真正对“饭菜”的口味起决定性作用的往往是烹调者的手艺。
所以说，审查起诉相对于审判的最大区别在于，公诉人在审查起诉中除了要对每个案卷中的证据作出类似于法官的分析、判断之外，还需要进一步补充证据、整合证据，使之合成为一个有机的体系，来证明待证的犯罪事实。对公安机关提供的各个证据进行取舍、整合的过程有些类似于裁缝对布料进行裁剪，制作出不同款式衣裳的过程。当然，对于这套“服装”的最终样式虽不可避免地要受到裁剪者主观意志的影响，但必定是要以恢复客观真实为最终目的的，不能任由裁剪者任意发挥想象进行创作。前面已经讲到，在审查起诉环节证据分析中对直觉的诉求体现了人的认识过程中经验理性的回归，是一种不可逆转的趋势，那么对于审查起诉的第二个环节，也就是更为关键的证据整合过程，直觉是否也具有同样重要的作用呢？
就证据整合中的证据筛选来看，这个过程与证据分析判断的过程是密不可分的。对于刑事司法活动而言，最为关键，也最有意义的问题应当是“证据材料”如何转化为“定案证据”的问题。也就是说，诸如物证、书证、证人证言之类的证据材料，应具备哪些条件才能被司法裁判者采纳为定案的依据。虽然公诉人在审查起诉环节中无权确定定案证据，但其分析、整合证据的一切努力都是为了给法官确定定案证据提供搭板和参考意见，供法官斟酌，法官对该参考意见的采纳无疑就是体现了公诉工作成功的一部分（另一部分在于公诉人法律适用的准确与否）。按照现代刑事诉讼的一般理论，证据要成为法院作出司法裁判的根据，就必须同时具备两方面的特征：一是证明力，二是证据能力。证明力也就是证据能够证明某一特征事物的能力和资格，其具体表现就是证据具有客观性和相关性。证据能力也就是证据能够成为定案证据的法律资格。证据能力问题是一种专门的法律问题，一般由证据法以证据规则的形式予以限制。而大体上看，证明力属于一种逻辑问题和经验问题，一个人只要具备了基本的社会经验和理性能力，受到过一定的教育，就能够对证据是否客观，证据能否证明待证事实的某一特定环节作出符合逻辑和经验判断。可以说，证据材料转化为法院定案证据的资格或者说条件在事实和逻辑方面的表现就是证明力。可以说，在审查起诉中证据分析的过程，就是对每个证据证明力的一种判断。然而，对于证据分析之后的证据整合过程来说，是否就意味着简单地将每个证据的证明力予以叠加，草草地将其捏合在一起呢？事实上，这个工作绝不可能是如此简单的。
大多数呈现在我们面前的证据体系往往是杂乱无章地堆砌着的，证据材料与证据材料之间充斥着各种矛盾。作为公诉人，要从中整理出一个可以供法官作为定案参考依据的全新的、条理分明的证据体系，必须对手上各个证据材料作出大量的对比、筛选工作。具体来讲，我们不但要判断单个证据的证明力，还要将判断所得的每个证据的证明力逐一进行对比、权衡，综合评定其对于证明待证事实的价值，从而对各个证据材料进行取舍，合理排除它们之间的矛盾。就以前提到过的拼图游戏的比喻为例，这么多的证据材料，犹如一个个拼图碎片，其中总有部分碎片并不是属于本张拼图的，证据筛选任务就在于将这些“虚假”的碎片挑选出来，排除出去，将那些属于本张拼图的有用的碎片尽可能地拼合在一起，努力恢复拼图的本来面目。但事实上，这张过去事实的拼图的真实面貌是我们所不曾目睹过的，要合理排除证据材料之间的矛盾，剔除掉无用的“碎片”，却必须要以原始拼图为模板。那么，如何获取这个“模板”呢？笔者认为，如果说在证据分析中的我们往往利用直觉对单个证据的证明力作出判断，那么在证据整合过程中，我们就需利用对现有的有限的甚至是一鳞半爪的证据的直觉在自己的主观意识里将案件事实予以还原（当然，在这个还原过程中逻辑思维也是必不可少的，但笔者认为，对于这种还原来说，最富灵感的点睛之笔往往是在于人的直觉）。然后，以该“还原的事实”为模板，去与其他证据材料进行对比、衡量、筛选。在筛除多余、无用，甚至是矛盾的“碎片”的同时，也不断地修正该“还原的事实”，使之不断变得更加准确、客观，这可以说是一个互动的过程。
一旦经过细致的证据筛选，对于一个经验丰富的公诉人来说，其脑海中往往就已经形成一个较为清晰的“过去事实”的影像，这个影像虽然还带着浓重的主观色彩，甚至有着不少凭着直觉猜测的成分，但它对于审查起诉过程中的证据体系的整合，乃至最终对事实的认定来说，作用却是至关重要的。公诉人在这个影像中对客观事实的推断、揣测的准确与否往往会直接影响到公诉案件中认定事实的质量，一个公诉人经验上资深还是资浅，能力上高还是低，在这个过程中往往会一览无余。一旦公诉人的脑海中有了较为准确的过去事实的影像，接下去的证据补充工作就变得顺理成章了，就好像一副拼图已经大半完成，只是在其中尚缺少一定数量的缺漏，为了更好地还原这幅拼图，需要在已有的碎片之外去寻觅其他有用的“碎片”来填补这些空缺。此时，这种公诉人脑海中还原的事实的影像对于补充尚未在案的重要证据，以验证在案的证据，更清楚地证明待证事实的指导作用更是勿庸置疑。在这个过程中，公诉人往往扮演着侦查员或是侦查指挥员的角色，这个“影像模板”直觉决定着侦查补证的思路与方向，同时也最终影响着认定案件事实的准确与否。
在整个证据整合过程中，最为关键的过程莫过于证据体系中矛盾的发现、分析以及排除。这是一个综合比较的过程，重点在于不但要发现矛盾，还要正视矛盾、揭露矛盾，而不能回避矛盾、掩盖矛盾。一般而言，证据与证据之间存在矛盾，说明有关证据中有不属实的成分；证据与案情结论之间存在矛盾，就说明或者证据有不确定、不充分的因素，或者得出的案件事实结论不正确。然而，在许多情况下，证据之间的矛盾，并不是浮于表面，能够被人们一眼辨别出来的。一些表面的、明显的、浅显的矛盾往往是比较容易被发现并且排除的，一般用普通的对比、印证的方法就可以做到。而许多隐含的、并不明显的矛盾往往容易让人产生疏忽，这种矛盾往往隐藏在证据体系看似一致的表面下，人们在对证据进行分析、整合时，往往容易被其表面现象所蒙骗，使这些矛盾轻易逃过审查者的目光，最终的结果，往往是使一些虚假的成分流入定案证据之中，影响了对客观事实的认定。正是由于这种矛盾的隐秘性，其可能对整个证据体系产生的破坏性也是更大的。审查起诉中证据整合的最大难度，也正是在于如何用敏锐的目光，洞察这些隐藏在深处的“裂纹”。要做到这一点，就需要我们拥有如炬的目光，能够发觉一切不易为人所发觉的细节，有时甚至还需具有猎犬般敏锐的嗅觉，在真相被掩盖的情况下发现矛盾。这种洞察细微的能力并不是法律知识的培养所能造就的，而往往是来自一个人生活智慧的指引。正是根据人生经验与智慧，即使是在缺乏进一步的逻辑证明的情况下，我们仍能够凭借朴素的直觉产生符合生活理性的怀疑，进而发掘出隐藏在证据体系深层的哪怕是多么细小的矛盾。一旦发现了这些矛盾，要排除它就要针对矛盾的症结所在进行调查、核对，以达到“去伪存真”和“由此及彼、由表及里”的目的，而不能局限于对案卷材料本身的分析思考。相对于发现矛盾来说，要排除它反而是一件相对容易的事情，因为一旦证据体系中的矛盾暴露在阳光下，它所可能产生的危害就已经降低到最低限度了。但是，需要说明的一点是，我们可以凭着生活智慧和经验理性，以直觉的方式来发现矛盾，但却不能以是否符合自己先入为主的观念作为取舍证据的最终根据，以“合理想象”来排除矛盾。毕竟，我们在证据整合中对直觉的运用，往往是利用了它的敏锐性和瞬间性来弥补逻辑分析的不足，以它为证据整合的引导力，却也不能忽视它本身所具有的主观性与不精确性，不能将它作为最终的整合证据体系的依据。我们要确定最终的精确的证据体系，必须要通过缜密的、细致入微的逻辑与对比之后，才能予以定论。
简单来讲，笔者认为，完整的证据整合过程，乃是在人生智慧生活理性的引导下产生朴素的直觉，以敏锐的直觉揣摩事实的真相，取舍、补充证据，发现证据体系中的疑点和矛盾，最终用缜密的逻辑分析方法将这些矛盾予以合理的排除，形成更为精确的证据体系以证明特征事实的过程。很明显，我们同样可以发现，这种过程自然是符合前文中述及的理性—直觉—深化的理性的认识发展规律的。
四、主观臆断的控制——审查起诉环节直觉运用的限度与方式
直觉在审查起诉环节证据运用中的作用具有很大程度上的主观性，这是不争的事实。正是这种主观性对于打破司法过程中事实认定的纯粹客观主义、纯粹理性主义的神话具有不可估量的作用。毕竟，我们不能否认，证据在所谓的客观性、关联性、合法性之外，确实还拥有一定程度上的主观特性。客观事实作为证据存在，首先是在主体意识之中的反映。主体在思想上产生求证未知事实的欲望，从而将某事物视为证据纳入其证明活动的过程之中时，即主体对该事物的首次感知——“触及”，这是人类智慧的第一缕阳光，就对该客观事物注入了主观因素。［9］也就是说，正是主体的目的性，决定了证据之所以成为证据。
然而，司法者在事实认定中追求客观真实，无论这个目标最后是否可以百分百达到，却始终是我们永恒的追求方向。证据的客观真实性也永远是证据之所以成为证据最本质、最重要的要求。无论我们怎么强调证据主观特性的不可避免性，它始终不能喧宾夺主，掩盖掉证据的客观真实性的重要性。无论我们是否意识到，直觉在每一个公诉人的证据分析、证据整合过程之中总是占有一席之地的。直觉对于证据判断、事实认定的作用前面已有大篇幅介绍，我们在审查起诉中既不可能完全排除它，也不必排除它。但是，也正是由于直觉所具有的主观性、不精确性的弊端，很容易将审查起诉中直觉的运用者导入主观臆断的歧途，这种从某些证据或是诉讼文书出发，先入为主、断章取义地去任意裁剪证据，以“合理怀疑”取代客观事实的做法往往是造成许多冤假错案的罪魁祸首。审查起诉中合理的直觉当然不能等同于主观臆断，但是二者所共有的主观性，对事实的预断、判断的倾向性经常使二者有着相似的外貌，难以区别，对直觉运用的不当，也确实很容易让司法者滑入主观臆断的深渊。我们在审查起诉中运用直觉，不但要研究如何最大程度发挥出它应有的功效，更为重要的是，要时刻警醒，控制好它的合理运用，避免它在不知觉中转化为主观臆断。
如何区分这一对貌合神离的“孪生兄弟”呢？它们有着相似的外表与形式。笔者看来，二者之间最为本质的区别不外乎三点：首先，二者产生的基点不同。直觉产生的基点是人的生活理性、人生智慧，人的潜意识是它的心理学基础。可以说，直觉来自于理性；主观臆断往往是基于人的个人喜好、狭隘的情感，对复杂事实的回避或是盲目的自信，这些都是主观化的非理性的东西。其次，二者作用的对象不同。在审查起诉中直觉往往是作用于证据的分析与整合，首先是单个证据的判断、分析，然后是整个证据体系的矛盾分析、排除以及证据的筛选、取舍。虽然这个过程中不可避免地带有一定事实的预判，但这种预判仍然来自于生活的理性，而且要不断随着证据分析整合的状况而有所修正；主观臆断的作用过程则要简单得多，它仅仅是凭片面的材料作出对案件事实的认定，作用对象大都仅限于事实本身，一旦形成了对事实的臆断之后，就如同戴上了有色眼镜，大肆地任意裁剪、拼凑证据材料，忽视证据本身所含有的真实信息。最后，二者作用的阶段不同。直觉的作用往往只是在证据分析、整合的引导阶段，只是为认定事实、发现真相提供灵感，并不能代替事实的本身，我们也不能仅仅凭直觉就对案件事实作出认定，而是要用细致的逻辑分析去验证它，综合认定案件事实；主观臆断可以说本身就是审查起诉的“终点”，一旦臆断的事实产生，无论还有多少理性分析的工作没做，整个证据分析、整合事实认定的工作事实上已经结束，再多的证据与线索到了此刻在审查者眼里只能是视若无睹。
问题的关键在于，在审查起诉环节证据运用的实践中，我们如何把握好直觉的合理运用，避免主观臆断的出现呢？由于在现实中具体区分直觉与主观臆断的困难性，笔者认为，为直觉的具体运用提供一定的限度和方式是一个较为可行的方法。
首先，注意限定性。公诉人在审查起诉中对直觉的运用，主体上应有一定的限定性。并不是任何人都有能力随意运用直觉的，司法中的直觉运用不但需要专业知识的素养，还需要人生经验、工作经验、生活理性的深厚积淀。那种遇条件即产生直觉的“直觉认识模式”的形成不是一朝一夕的产物，没有知识和经验的深厚积淀的人要慎用直觉，他的所谓“直觉”往往比资深专业人士肤浅，因而不可靠，甚至是南辕北辙。可以说，直觉对于我们来说是一把双刃剑，不具备应有能力的人运用它时往往会产生主观臆断的后果。当然，是否运用直觉，如何运用直觉完全是一个人内心自觉自愿的事情，外力不可能强制，也不可能有任何外在规范能够有效约束它。我们只能靠自己提高警惕，客观地审视、衡量自己的经验与智慧，通过长期的理性思维的锻炼和经验的积累去提高自己驾驭直觉的能力，谨慎地运用直觉，切不可盲目自大，过分自信，使自己陷入主观的误区。
其次，避免极端化。我们对直觉运用的程度也一定要有所限制，要避免直觉主义的极端和偏狭。所谓直觉主义，是指崇尚生理本能，夸大生命现象，将心理经验及本能冲动视为一种不可遏止的创造力量，一种真实的存在。甚至如柏格森的观点：生命本身就是直觉。［10］这种认识哲学，将直觉的作用无限制地“绵延”扩展，否认理性认识或牵强地要求理性服从直觉，从而难免陷入唯心主义。我们强调直觉在认识过程中具有重要作用，但并非以偏概全地抛弃其他认识形式。如前面分析，直觉具有诸多的局限性，对同一个对象，不同人可能产生大相径庭的直觉。如果我们单靠直觉来认识事物，将使结论或然化，使认识不可靠，最终泯没了人的理性与智慧。因此，我们在直觉运用的过程中，切莫对其产生过大的依赖，以及盲目的信任，过分地夸大它对于事实认定的作用，而据此去排斥其他的理性认知方式。
再次，把握亲历性。在具体的直觉运用方式中，我们要着重把握证据审查的亲历性。简单说来，要运用直觉在证据审查判断中发挥实际的作用，我们接触到的就应当是证据本身，而不应只是案卷中干瘪的、经过人为加工的文字材料。这事实上也就是我们在证据分析与判断中常常流于形式化的症结所在。如果只是面对几本干巴巴的案卷材料，阅读经侦查人员主观意识编辑的书面证言，不去直接参与程序，接触第一手的证据材料，就如同品尝经过他人咀嚼的事物，往往是难以从中获取直觉所需要的养分的。因为缺乏了直接性，容易使直觉在信息传递过程中发生扭曲，并且缺乏激发正常直觉的动因。在一份书面证言中，证人作证时的表情、语气、动作等各种丰富的外在表现都被省略掉了，造成单一性、片面性，并且这种信息载体的制作人在制作这种书面材料时主观上的选择也会深刻地影响着这项记录的形成状况，甚至造成对证人真实意思的扭曲。其实，早在我国古代，在证据判断中就已经有了朴素的直觉运用，如古人用“五声听狱讼”的方式当堂审讯辨别证据真伪。所谓的“五声听”即指“辞听、色听、气听、耳听、目听”，这“五声听”可以看作法官对当事人或证人的直觉认知，通过察言观色初步判断案件证据的可靠性，形成一种直觉。近现代的西方刑事诉讼理念中，也确定了“直接言辞”原则，没有在法庭上当庭作证的证言往往被视为传来证据而不得被法庭予以认定。无论是“五声听狱讼”也好，“直接言辞”原则也好，事实上都反映了一种判断证据时对证据亲历性的要求。可以说，我们在审查起诉中，对于一些重要的证据，也只有在保证亲历性的前提下，才能获得未经扭曲的第一手信息，尽可能地避免为他人的主观意识所干扰，从而准确地形成直觉，不至于因信息的扭曲而陷入主观臆断之中。
最后，注重理性化。经过直觉运用所获得的证据体系及事实认定结果，必须经过理性而缜密的逻辑分析验证才能最终确定。深化的理性永远是直觉运用的最终的检验者，将过不了逻辑分析这一关的直觉运用成果呈上法庭是危险的。这一点在前文中已多有论述，此处不再赘述。事实上，这个最终的理性分析、检验过程，是一个认知主体努力将包含在证据之中的主观性剥离，恢复其客观特性的本来面目的过程。在这个过程中，直觉和理性的力量最终使客观事实转化为证据的过程得以完成，证据的客观特性与证据的主观特性就此“合二为一”。经过这最后一道工序，我们的“理性—直觉—深化的理性”的认知模式将最终得以圆满，在审查起诉中，事实认定的客观性要求与主观性方式这一对天然的矛盾，也将就此形成一种符合人类有限理性的相对平衡。
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责任编辑：钱国华
摘 要：审查起诉在刑事公诉中是非常重要的一个环节。直觉，作为人类的一种思维方式，在司法活动中同样起着很大的作用。在审查起诉环节证据运用的实践中，如何把握好直觉的合理运用，避免主观臆断的出现是一个值得思考的问题。
关键词：直觉；审查起诉；证据；主观臆测
中图分类号：D915.13 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）10-0072-09
一、直觉——灵魂之眼，抑或是司法理性的温床？
早在1998年岁末，《检察日报》“广角镜”栏目中曾有一篇文章，题目是：“凭直觉，我断定他无罪”。写一位充当一起儿童性骚扰案陪审员的汤姆斯先生，先是屈服于其他陪审员的意见与压力，对有罪判决违心地投了赞成票，其后误判的念头萦绕脑海，使他寝食难安，于是他走出了令人惊讶的一步：这位生活俭朴的老人自己拿钱为已被判刑十年的该案被告切尔瓦克请律师提起上诉。二审法官否决了原判，而后，所谓的“被害人”也撤回了自己的指控，切尔瓦克无罪释放。汤姆斯成了当地的英雄，他的良知和勇气为全国歌颂，当人们问他为什么要这样做时，他说只是凭他的直觉。虽然法庭上有13岁的“被害人”的指控，而且被告也未能通过测谎议的试验，但他凭直觉感到这像“精心安排的骗局”。最后，事实证明，13岁男孩捏造了罪名以避免自己的母亲与被告结婚。
这则花絮性质的域外小故事却引起了我国著名刑事诉讼法学者龙宗智教授的注意。多年司法操作的经验，使其运用自己敏锐的目光将这则小故事标题中的核心词汇——“直觉”首度引入了我国刑事诉讼法学的讨论范畴。确切地说，直觉在证据判断中所具有的重大意义，以及其在研究领域中被忽略的现状引起了龙教授的关注，激起了其作为一名从事司法工作多年的司法操作者内心的共鸣。2001年，龙教授一篇论述精辟的《直觉在证据判断中的作用》发表在《证据法论坛》第二卷上，开启了我国法律学者对直觉研究的先河。
直觉是直接而瞬间的、未经意识思维判断而发生的一种正在领会或知道的方式。［1］简略地说，直觉是对事实的直接感悟。在人对外界事务的认识判断过程当中，直觉总是相伴于理性思维形成认识的结论，不论人自身是否认识到直觉，它总是存在于人脑活动的机能当中，并往往是不自觉地发挥作用，遇到条件即自动产生。它具有不同于逻辑思维的三个特点：一是敏锐性，能从纷繁复杂的现象中感悟到某些内在的东西，捕捉事物的真谛；二是瞬间性，它无需进行一系列复杂的推理过程，而是通过跳跃式的瞬间内省去认识事物的特性甚至是本质；三是非逻辑性，它不借助于概念作为判断的中介，也不需要概念、判断、推理等抽象概括的逻辑过程，而是以“直觉认识模式”对认识对象的急速投射，产生“映象”。［2］正是基于直觉相对于逻辑思维所具有的以上神奇特征，柏拉图称直觉是“灵魂之眼”。
在古希腊哲人的眼里，直觉是显得有些过于神秘而富于玄机了。作为秉持辩证唯物主义世界观的司法者，我们来撩开这层“灵魂之眼”的神秘面纱，其实并不难发现，它有着生理学和心理学上的基础。根据生理学的知识，我们知道人脑神经活动的机能单位是反射，它是高等动物所特有的一种复杂的感应性，这种感应性是由神经系统来执行的。正是有了反射的存在，并且有了大量实际经验、知识和认识手段的积累，也才有了直觉这种对认识对象的急速投射，产生对认识对象的“映象”（即结论）的机能。心理学家认为，直觉是一种内心活动，是人类认识过程中的一种选择。他们把人的这种非意识主动认知视为不可避免，每一个认知行为、每一种知觉，都是对关于世界、关于他人或自己行为表现的假设的肯定或否定，这种假设就是主动认知的结果，尽管我们自己并未意识到这点，尤其是认知过程正在进行的时候。［3］虽然直觉思维有别于理性化思维本身，但其产生和存在，也是离不开人类的理性思维的。龙教授也认为，直觉虽是一种瞬间内省和直接感悟，却并非无源之水、无本之木，它建立在人的意识与无意识之上，其基础是人们的社会经验和体验。如果没有实践，没有经验、知识及认识手段的积累，没有对各种信息的反复筛选、分类与整合训练，就不会形成那种遇条件即产生直觉的“直觉认识模式”。就像前面案例中汤姆斯先生判断被告无罪所依据的直觉，正是建立在他丰富的人生阅历以及健全的常识与普通人的理性之上。因此，缺乏丰富经验和思维锻炼者更要慎用直觉判断，因为它可能将你导向误区。
由此看来，准确的直觉是人作为社会动物的经验理性与生活智慧延伸的产物，它的产生与存在建立在人类理性实践活动的积淀之上。然而，它虽然来源于理性，却并非理性本身，也并非人类认识世界的终极目标与阶段，如果人的认识活动仅仅停留在直觉的层面上，直觉所与生俱来的一些弊端将直接影响到人类最终的认识能力。首先，直觉虽有着敏锐性和瞬时性的优点，但却不可避免地带着一种不精确性。它捕捉到的往往只是事物真谛的一个轮廓或是范畴，并非精确的事物真谛本身。其次，直觉有着经验性和非逻辑性的特点。这不可避免地影响到其准确性，直觉导致认识的误差甚至被直觉蒙蔽也是很容易发生的事。最后，直觉作为一种非理性的认识模式，其区别于理性思维的一个很大特征就是容易被人的感情所影响甚至是左右。这样的特征一方面虽然有可能强化思维的敏锐性，但另一方面，却容易给思维增添过多的主观性，最终影响到人的判断能力。所以说，直觉的产生又必须服务于人的进一步深化的理性认知活动，为更高层次的理性思维提供灵感与启迪。也就是说，人的认识活动的展开，以及认识能力的提高，总是遵循着理性思维—直觉—更深层次的理性思维的规律的。因此，直觉往往在人的无意识中扮演了理性思维深化的枢纽的角色，起着承上启下的作用。
既然直觉在人类的思维活动中扮演了这样一种角色，那么我们如何来看待它在人类社会活动的一种特殊形式——司法活动中的作用呢？司法活动事实上不外乎两个组成部分：事实认定与法律适用。在法律适用过程中，一般需遵循经职业化训练严密的逻辑思维，这必须是一种高度的规范的理性思维过程，任何异想天开的任意性的非逻辑思维，都是法律的严肃性所不容许的，因此，在此阶段中，直觉的运用余地是非常小的。事实认定，实际上是一个“重建过去”的过程，这是一个主观思维过程。由于时间的不可逆性，我们不可能循“时间隧道”返回过去去洞察已逝的事实的绝对真相，不得不仍然采用那种“笨拙”的方法，通过各种被称为证据的“痕迹”（主观印象痕迹和客观物质痕迹）去推断事实。由于受到获证条件、证据来源、主体要素等各方面条件的限制，其结论难以避免某种程度的不确定性、相对性和盖然性。历史学家承认，对历史的反复是相对的，重建历史的过程也就是历史学家对历史进行主观解释的过程。生物学家也已经证明，知觉在一定程度上是解释的过程，即透过我们过去的经验来对某种知觉现象作出解释，在这个意义上，眼见不一定为实。除了知觉中会有盲区、错觉以及遗忘导致不自觉的认识偏差外，人们还受自己情绪、利益、偏好等主观影响，有意无意地编造事实。总之，由于主客观条件的限制，在特定的诉讼时空中，某些客观真实是难以达到的，诉讼证明的标准是盖然性而不是绝对性的。
显而易见，利用证据去“重建过去”、认定事实已不再是一个非此即彼的简单的逻辑推理过程。面对眼前众多的杂乱无章的、甚至是相互矛盾的事实留下的痕迹碎片，其中既有真实反映过往事实的客观真实的证据，但也难免掺杂了失真甚至是虚假的成分，就像是一个永远无法完全准确完成的拼图游戏，一方面要面对真实“碎片”的缺位，另一方面又要应对虚假“碎片”的混淆。最终对事实的回复，必定是一个糅和了“游戏者”主观意志的证据运用过程，这中间既包含了“游戏者”对证据的判断与采信，甚至也包含了其对各种散乱证据的裁剪与整合，最终回复出来的产品必定是带着明显的个人主观印证的，受制于其个人情感与理性因素的产物。
在糅入了如此之多的主观因素之后，无论我们怎样强调司法中的理性精神，这种司法的理性都不可避免地是一种有限的理性、相对的理性，它永远不属于“纯粹理性”的思辨，而是在“实践理性”甚至是“技艺”的层次上提供某些操作指导。［4］在这样一种模糊的、带着明显主观意味的理性之下，纯粹理性逻辑思维永远不可能成为惟一的甚至是主要的认知方式，对于扑朔迷离的“过去的事实”的探究，人生的经验、生活的智慧、发自灵魂深处的一点灵感，都有可能成为拨开迷雾见真相的有力武器。前文中笔者所论述的理性—直觉—深化的理性的认知模式对于司法过程中事实的认定更具有天然的适用性，具体表现为这样一个过程：一个具备丰富的经验理性和生活智慧的法律工作者，可利用直觉建立对案件事实和证据的初步信念，从而初步判定行动的方向，可利用直觉发掘某些被掩盖的信息，以防止被假象所蒙蔽，最终可利用直觉辅助严密的逻辑思维，进一步搜索、整合证据，实现对案件情景的真实回复。从这个过程看来，无论你是否留意到或是否承认，直觉在事实认定这个过程中的枢纽作用都是举足轻重、不可或缺的。可以说，一个不会运用准确的直觉揣摩证据，仅仅懂得从理性到理性，机械地运用逻辑思维分析证据，运用证据的人是不可能成为真正成功的判断者的。
所以，笔者认为，司法者作为一种社会的动物，其直觉直接来源于其丰富的人生阅历以及积淀的生活理性，它并不是司法理性本身，但鉴于司法理性本身所具有的特定，它必将成为洞悉过去的“灵魂之眼”，孕育司法理性的智慧温床。任何否认它、杜绝它在司法过程中的作用的尝试，必将导致司法程序的机械化和形式化，所谓的“司法理性”将被悬置，被架空。
二、经验理性的回归——审查起诉中证据分析对直觉的诉求
公诉，犹如一座桥梁，一头承接着侦查，一头开启了审判。正如直觉在理性认识过程中所具备的枢纽作用，公诉在整个刑事司法中也扮演着承上启下的重要角色。一直到了近现代社会，随着检察机关的产生，控诉职能从审判职能中独立出来，由检察机关专门行使，公诉形式才真正出现，并渐渐取代了被害人的自诉，成为当今世界各国刑事起诉的重要方式。这种从私人起诉向国家公诉的逐步变迁，反映了人类刑事起诉制度的发展脉络。
从公诉运作的基本方式看，各国的刑事公诉都可划分为三个程序性步骤：审查起诉、提起公诉和法庭公诉。学理上一般又将前两者统称为“提起公诉”，其基本内容是，代表国家行使公诉权的机关，对侦查终结的案件予以审查后，确认被告人犯有依法应当受到刑事惩罚的罪行，并交付法院审判的活动；而法庭公诉则是指公诉机关对提起公诉的案件，在法庭开庭时，派员以国家公诉人的身份出席法庭公诉的活动，是审查起诉与提起公诉活动的继续和延伸。［5］41我们不难看出，对于案件的证据分析、事实认知最主要还是集中在审查起诉环节。在审查起诉环节对证据的梳理、分析、整合，对案情的判断、认定准确到位与否，将直接影响到后面两个环节，尤其是法庭公诉环节的成功与否。如果说一个公诉人在法庭公诉中的讯问、举证、辩论的表现反映了他的“外功”的话，那他在审查起诉中对证据的分析整合、对事实的认知能力则体现了他的“内功”，对于一个成熟而富有经验的公诉人来说，这是一个更为关键的特质，往往也是对其老练的经验和炉火纯青的火候的集中反映。
审查起诉在刑事公诉中是如此重要的一个环节，笔者作为一个刑事公诉的实践者，却留意到了在我国检察机关的审查起诉环节中，往往面临着这样一个尴尬的境地：法律规定提起公诉的证明标准要达到“案件事实清楚，证据确实充分”，而对于如何分析、认定证据，可依循的标准也仅为传统的“证据三性”，即其真实性、关联性以及合法性。至于如何从实质意义上达到所谓“案件事实清楚，证据确实充分”（姑且不论事实上是否可以完全达到）的标准，具体把握证据的三性，也就是具体对证据如何进行细致入微的分析，却没有进一步的指导和标准可依。即使去向富有经验的老公诉人请教，或许也仅能得到一个只可意会、不可言传的微笑。事实上，在我国的刑事诉讼相关制度中，真正明晰的证据分析、判断标准是不存在的。很明显，我们一代代公诉人在审查起诉中分析证据、判断证据所依循的也往往不是法律或是解释的规定，而是自己的经验理性和生活智慧。换句话说，起着决定性作用的还是经验与火候，当然，也不仅仅是公诉工作、司法工作的经验，甚至还包括了生活经验、生活阅历。而面对我国公诉队伍日益年轻化的现状，经验和阅历越来越成为一种稀缺资源。当证据分析缺乏明晰的法律上的标准，相反，对于证据形式上的限制却往往有据可查（如我国刑事诉讼的相关规则中，孤证不能定案，无直接证据不能定案）的时候，我们对证据的审查和分析往往体现出了一种向形式上审查靠拢的倾斜性。相对于证据实质内容真伪判别的不可言喻性，证据形式上的审查则要简单、明了得多。如许多案件（如强奸案、受贿案）中常常涉及到一个证据“一比一”的概念，既然“一比一”对于真伪判断是十分困难的，那么如果达到“二比一”甚至是“三比一”等等呢？我们往往就认为事实判断的难题就迎刃而解了，而在证据审查之中，为了尽量避免“一比一”证据的出现，往往把精力集中在寻求“印证”、“佐证”之上，对于某一个证据本身真伪的判断，往往是乐于回避的，毕竟，要完全采信一个证据，或是排除一个证据，除了寻求“印证”、“佐证”之外是很难找到其他更好的依据的。又如，多份可靠的间接证据，对于我们来说，或许其对于证明待证事实的意义还不如一份真伪可疑的供述或是证言来得大，只因为后者在证据种类上属于直接证据，往往是必不可少的，而间接证据则往往只能起到一些补强、印证的辅助作用。由此，审查起诉中的证据分析竟慢慢蜕变成了一种证据形式上的区别分类，数量上叠加计算的简单的、教条化、公式化的过程。那种对于每一个证据本身证明效力的细致缜密的分析过程已受到越来越多的束缚。
我们所需要的洞悉被所谓的“证据锁链”的形式所掩盖的事实真相的能力，并非只是来自司法者从事法律工作的职业素养，而是出于一种作为一个有着一定社会阅历和生活经验的普通人对在案证据的第一印象和感觉。这种发自内心的对事物判断的直觉或许还不能直接改变目前我国刑事司法证据制度下对事实的最终认定。对证据分析、判断的既定套路毕竟不可能被直觉这种带着明显主观色彩的非理性的东西所轻易破坏，但是谁又能够否认，在我们目前审查起诉证据分析的僵硬、呆板的形式化、简单化套路之下，直觉可能带来的灵感与启示呢？
黑格尔认为，对事实的认定就其本身来说，完全是一个一般的认识问题，这是每一个受过普通教育的人都能做的事。［6］贝卡利亚在谈到陪审制度时也指出，在事实的认定方面，“根据感情作出判断的无知，较之根据间接作出判断的学识要更可靠一些”［7］。法国人罗伯斯庇尔的论述则更加直接明了了。“在法律复杂的地方，应用法律较为困难，但是判定事实是否存在的困难与这点是无关的。在一切国家里，在一切立法制度下，罪证都是属于事实的范围，借以发现罪证的概念和推理是相同的，为了看到和认知罪证所必须的能力也是相同的。”［8］这些有关人类具有共同认识能力的信息，是西方法治国家自由心证原则得以确立的重要理论支柱之一，也是被用来作为陪审制的理论基础之一。
自由心证原则和陪审制等等在西方法治国家（尤其是英美法系国家）审判领域中的广泛运用是人所共知的，在有的国家，即使在审查起诉环节中，也热衷于对该原理的具体运用。最为典型的就是诞生于英国，却扎根在美国的大陪审团制度（在英国，大陪审团已于1933年被取消）。美国宪法第5条修正案就规定：“未经大陪审团提出公诉，任何人不受死罪或其他不名誉罪的宣告。”各州的刑事诉讼中的审查起诉程序，一部分也追随了联邦的做法，由大陪审团对检察官提交的刑事案件在调查之后决定是否起诉，如决定起诉，则由检察官起草以大陪审团名义向法院提交的“起诉控告书”，否则便撤销案件。美国最高法院更是在1962年伍德诉佐治亚州一案中提出，大陪审团处于检察官和被告人之间，以审查前者的控告是否以事实和证据为凭，而不是行使“恐吓权力”或“恶意或个人的不良意图”作为依据，是“一座牢固地屹立于普通公民与过分热心的公诉人之间德防的堡垒”。换言之，大陪审团是以外行的平民百姓分割公诉权，防止作为行政机关的检察部门滥用起诉权损害无辜公民之合法权益的有效工具。［5］41-42
无论是在审判阶段还是审查起诉阶段，这种平民司法的理念事实上是将社会正义的观念带到司法过程之中，以弥补职业司法者理性有余而情感不足的弊端。这种平民司法以“普通意识”对职业法官的职业意识加以补充或者制约，使司法正义由民众加以确认，使司法不与社会相脱节。
以上种种原则和制度体现了西方立法者对职业司法的不信任。而这种不信任的原因并非是出于对其职业素养的怀疑，相反，恰恰是反映了其对职业司法者的思维受到形式化的法律职业思维习惯的桎梏，不能体现出一个普通人的生活经验、社会意识的顾虑。前面笔者提出的审查起诉环节中证据分析的重形式轻实质的现状也正是体现了同样的问题。为了打破这种桎梏，我们有必要借鉴西方法治国家中的一些相关思路，来改善我们在审查起诉中证据分析所面临的现状。
首先，虽然在从前法治社会走向法治社会的过程中，由粗放到精密，是我国刑事司法发展的必由之路，刑事司法结构、司法程序、司法行为的精密化发展趋向在我国已是大势所趋，司法者的经验理性作为一种不是特别精确的粗放的认知方式理所当然会遭到诸多的非难和摒弃。但是，我们应该对所谓的经验理性加以区分。对于以往“宜粗不宜细”的粗线条司法体系下的法律适用经验，当然不值得我们保留与怀念，而对于司法者作为一个社会上普通人的人生经验、生活理性则有必要着力加以保留和重视，这种对人类具有的共同认识能力的肯定与扬弃的态度，是尊重事实认识客观规律的有力体现。在我们的司法制度下，由大陪审团来代替检察官分析证据、认定事实、确定起诉与否在现实中是不可能的，但我们的检察官也切不可沦为仅会在证据规则下作加减运算和区别分类的证据分析机器，只有具备了作为社会一般人的“灵性”与智慧，才能体现我们司法的灵性。这事实上是在从初步的、原始的司法经验理性向精密化、法治化发展的过程中，又实现了一次向经验理性的回归，我们姑且称之为“后经验理性”阶段。这是对司法过程中人的经验理性的一种否定之否定，是符合法治社会发展的客观规律的。
其次，在回归经验理性的同时，又应看到，人的生活经验毕竟还不是精确的、真理化的东西，将之运用于审查起诉中的证据分析、判断不宜直接化、绝对化，它仅仅为证据分析提供一种思路，一种灵感，使我们的证据分析也能变得“有血有肉”，避免其沦为一种枯燥的、机械的如钟摆式的运动。而将这种经验理性与审查起诉中证据分析连接起来的载体，在笔者看来，正是司法者基于其人生经验和阅历所产生的直觉。这种经验理性—直觉—证据的逻辑化理性分析的认知过程，正好符合了前文所述的运用直觉深化理性的过程，可以说是这种过程在证据分析中的具体体现。
最后，通过以上分析，我们可以得出这样一个初步的结论：从西方自由心证原则、平民司法的经验来看，审查起诉环节中，我们分析、判断证据时，既要看到生活经验必不可少的作用，又不能脱离法律程序的形式框框，完全依赖于经验。惟一可行的方法就是利用我们作为一个人的直觉将我们的人生经验巧妙地融合在证据分析过程中。在不得不受制于证据的形式外观的同时，更重视其实质的内涵与逻辑。可以说，这就是我们在审查起诉环节中对直觉的最初诉求。
三、生活智慧的引导——审查起诉中证据整合对直觉的运用
仅就审查起诉中的证据分析与判断环节来讲，直觉的运用类似于法官在审判过程中对自由心证原则的运用，这都是一种凭内心直觉、凭生活理性去分析某一证据、某一事实真伪的过程，都是一个典型的判断过程。然而，公诉人在审查起诉环节中的作用虽在一定程度上类同于法官对案件的审判（判断职能可以说是司法活动的共同属性），但审查起诉与审判之间更多存在的是明显的差异。
四川大学左卫民教授分别把侦查、公诉、审判比喻成“做饭”、“端饭”、“品饭”来加以区别论述，可谓是形象生动。这个比喻深刻反映出了公、检、法在刑事司法结构中的具体位置和作用。但是，笔者认为，仅仅以“端饭”来比喻公诉人在审查起诉中所起到的作用还是不够的。公诉人呈献给法官的“饭菜”是不是直接从厨房里端来的、公安已经做好装盘的饭菜呢？事实上，公诉人在审查起诉中所做的工作绝对不止那么简单，所谓的“饭菜”也并非是由公安侦查机关一家烹成，然后由公诉人品尝一下认可之后再端给法官去吃。大多数情况下，公安递交到公诉人手中的证据是混杂的，公安人员囿于工作量以及本身素质、能力的限制，在案情较为复杂时往往并不对各种庞杂的证据体系作一明了、清晰的区分与整合，从而准确无误地证明待证事实，他们只负责给公诉人提供一个尽量充足的信息源（一个模糊的证据体系）以及一个并不一定十分准确的认定事实。公诉人在审查起诉环节中，往往需要对这个证据体系作大量的工作（对各个证据加以分析、判断），从中搜寻出对证明待证事实有用的甚至是必不可少的部分，加以整合。然后再根据待证事实去补充其他公安未提供的证据，最终将提取、补充来的各个证据重新整合成一个清晰、明了的更加精确的新的证据体系，从而重新整理出案件的事实，起诉到法院。这个过程中事实上将大量地掺入公诉人的各种主观因素。因此，笔者认为，公诉人端给法官品尝的“饭菜”在很多情况下事实上是自己亲手烹调的，公安机关只是该“饭菜”原材料的供应者，虽然其供应的食材质量直接影响到饭菜的质量，但真正对“饭菜”的口味起决定性作用的往往是烹调者的手艺。
所以说，审查起诉相对于审判的最大区别在于，公诉人在审查起诉中除了要对每个案卷中的证据作出类似于法官的分析、判断之外，还需要进一步补充证据、整合证据，使之合成为一个有机的体系，来证明待证的犯罪事实。对公安机关提供的各个证据进行取舍、整合的过程有些类似于裁缝对布料进行裁剪，制作出不同款式衣裳的过程。当然，对于这套“服装”的最终样式虽不可避免地要受到裁剪者主观意志的影响，但必定是要以恢复客观真实为最终目的的，不能任由裁剪者任意发挥想象进行创作。前面已经讲到，在审查起诉环节证据分析中对直觉的诉求体现了人的认识过程中经验理性的回归，是一种不可逆转的趋势，那么对于审查起诉的第二个环节，也就是更为关键的证据整合过程，直觉是否也具有同样重要的作用呢？
就证据整合中的证据筛选来看，这个过程与证据分析判断的过程是密不可分的。对于刑事司法活动而言，最为关键，也最有意义的问题应当是“证据材料”如何转化为“定案证据”的问题。也就是说，诸如物证、书证、证人证言之类的证据材料，应具备哪些条件才能被司法裁判者采纳为定案的依据。虽然公诉人在审查起诉环节中无权确定定案证据，但其分析、整合证据的一切努力都是为了给法官确定定案证据提供搭板和参考意见，供法官斟酌，法官对该参考意见的采纳无疑就是体现了公诉工作成功的一部分（另一部分在于公诉人法律适用的准确与否）。按照现代刑事诉讼的一般理论，证据要成为法院作出司法裁判的根据，就必须同时具备两方面的特征：一是证明力，二是证据能力。证明力也就是证据能够证明某一特征事物的能力和资格，其具体表现就是证据具有客观性和相关性。证据能力也就是证据能够成为定案证据的法律资格。证据能力问题是一种专门的法律问题，一般由证据法以证据规则的形式予以限制。而大体上看，证明力属于一种逻辑问题和经验问题，一个人只要具备了基本的社会经验和理性能力，受到过一定的教育，就能够对证据是否客观，证据能否证明待证事实的某一特定环节作出符合逻辑和经验判断。可以说，证据材料转化为法院定案证据的资格或者说条件在事实和逻辑方面的表现就是证明力。可以说，在审查起诉中证据分析的过程，就是对每个证据证明力的一种判断。然而，对于证据分析之后的证据整合过程来说，是否就意味着简单地将每个证据的证明力予以叠加，草草地将其捏合在一起呢？事实上，这个工作绝不可能是如此简单的。
大多数呈现在我们面前的证据体系往往是杂乱无章地堆砌着的，证据材料与证据材料之间充斥着各种矛盾。作为公诉人，要从中整理出一个可以供法官作为定案参考依据的全新的、条理分明的证据体系，必须对手上各个证据材料作出大量的对比、筛选工作。具体来讲，我们不但要判断单个证据的证明力，还要将判断所得的每个证据的证明力逐一进行对比、权衡，综合评定其对于证明待证事实的价值，从而对各个证据材料进行取舍，合理排除它们之间的矛盾。就以前提到过的拼图游戏的比喻为例，这么多的证据材料，犹如一个个拼图碎片，其中总有部分碎片并不是属于本张拼图的，证据筛选任务就在于将这些“虚假”的碎片挑选出来，排除出去，将那些属于本张拼图的有用的碎片尽可能地拼合在一起，努力恢复拼图的本来面目。但事实上，这张过去事实的拼图的真实面貌是我们所不曾目睹过的，要合理排除证据材料之间的矛盾，剔除掉无用的“碎片”，却必须要以原始拼图为模板。那么，如何获取这个“模板”呢？笔者认为，如果说在证据分析中的我们往往利用直觉对单个证据的证明力作出判断，那么在证据整合过程中，我们就需利用对现有的有限的甚至是一鳞半爪的证据的直觉在自己的主观意识里将案件事实予以还原（当然，在这个还原过程中逻辑思维也是必不可少的，但笔者认为，对于这种还原来说，最富灵感的点睛之笔往往是在于人的直觉）。然后，以该“还原的事实”为模板，去与其他证据材料进行对比、衡量、筛选。在筛除多余、无用，甚至是矛盾的“碎片”的同时，也不断地修正该“还原的事实”，使之不断变得更加准确、客观，这可以说是一个互动的过程。
一旦经过细致的证据筛选，对于一个经验丰富的公诉人来说，其脑海中往往就已经形成一个较为清晰的“过去事实”的影像，这个影像虽然还带着浓重的主观色彩，甚至有着不少凭着直觉猜测的成分，但它对于审查起诉过程中的证据体系的整合，乃至最终对事实的认定来说，作用却是至关重要的。公诉人在这个影像中对客观事实的推断、揣测的准确与否往往会直接影响到公诉案件中认定事实的质量，一个公诉人经验上资深还是资浅，能力上高还是低，在这个过程中往往会一览无余。一旦公诉人的脑海中有了较为准确的过去事实的影像，接下去的证据补充工作就变得顺理成章了，就好像一副拼图已经大半完成，只是在其中尚缺少一定数量的缺漏，为了更好地还原这幅拼图，需要在已有的碎片之外去寻觅其他有用的“碎片”来填补这些空缺。此时，这种公诉人脑海中还原的事实的影像对于补充尚未在案的重要证据，以验证在案的证据，更清楚地证明待证事实的指导作用更是勿庸置疑。在这个过程中，公诉人往往扮演着侦查员或是侦查指挥员的角色，这个“影像模板”直觉决定着侦查补证的思路与方向，同时也最终影响着认定案件事实的准确与否。
在整个证据整合过程中，最为关键的过程莫过于证据体系中矛盾的发现、分析以及排除。这是一个综合比较的过程，重点在于不但要发现矛盾，还要正视矛盾、揭露矛盾，而不能回避矛盾、掩盖矛盾。一般而言，证据与证据之间存在矛盾，说明有关证据中有不属实的成分；证据与案情结论之间存在矛盾，就说明或者证据有不确定、不充分的因素，或者得出的案件事实结论不正确。然而，在许多情况下，证据之间的矛盾，并不是浮于表面，能够被人们一眼辨别出来的。一些表面的、明显的、浅显的矛盾往往是比较容易被发现并且排除的，一般用普通的对比、印证的方法就可以做到。而许多隐含的、并不明显的矛盾往往容易让人产生疏忽，这种矛盾往往隐藏在证据体系看似一致的表面下，人们在对证据进行分析、整合时，往往容易被其表面现象所蒙骗，使这些矛盾轻易逃过审查者的目光，最终的结果，往往是使一些虚假的成分流入定案证据之中，影响了对客观事实的认定。正是由于这种矛盾的隐秘性，其可能对整个证据体系产生的破坏性也是更大的。审查起诉中证据整合的最大难度，也正是在于如何用敏锐的目光，洞察这些隐藏在深处的“裂纹”。要做到这一点，就需要我们拥有如炬的目光，能够发觉一切不易为人所发觉的细节，有时甚至还需具有猎犬般敏锐的嗅觉，在真相被掩盖的情况下发现矛盾。这种洞察细微的能力并不是法律知识的培养所能造就的，而往往是来自一个人生活智慧的指引。正是根据人生经验与智慧，即使是在缺乏进一步的逻辑证明的情况下，我们仍能够凭借朴素的直觉产生符合生活理性的怀疑，进而发掘出隐藏在证据体系深层的哪怕是多么细小的矛盾。一旦发现了这些矛盾，要排除它就要针对矛盾的症结所在进行调查、核对，以达到“去伪存真”和“由此及彼、由表及里”的目的，而不能局限于对案卷材料本身的分析思考。相对于发现矛盾来说，要排除它反而是一件相对容易的事情，因为一旦证据体系中的矛盾暴露在阳光下，它所可能产生的危害就已经降低到最低限度了。但是，需要说明的一点是，我们可以凭着生活智慧和经验理性，以直觉的方式来发现矛盾，但却不能以是否符合自己先入为主的观念作为取舍证据的最终根据，以“合理想象”来排除矛盾。毕竟，我们在证据整合中对直觉的运用，往往是利用了它的敏锐性和瞬间性来弥补逻辑分析的不足，以它为证据整合的引导力，却也不能忽视它本身所具有的主观性与不精确性，不能将它作为最终的整合证据体系的依据。我们要确定最终的精确的证据体系，必须要通过缜密的、细致入微的逻辑与对比之后，才能予以定论。
简单来讲，笔者认为，完整的证据整合过程，乃是在人生智慧生活理性的引导下产生朴素的直觉，以敏锐的直觉揣摩事实的真相，取舍、补充证据，发现证据体系中的疑点和矛盾，最终用缜密的逻辑分析方法将这些矛盾予以合理的排除，形成更为精确的证据体系以证明特征事实的过程。很明显，我们同样可以发现，这种过程自然是符合前文中述及的理性—直觉—深化的理性的认识发展规律的。
四、主观臆断的控制——审查起诉环节直觉运用的限度与方式
直觉在审查起诉环节证据运用中的作用具有很大程度上的主观性，这是不争的事实。正是这种主观性对于打破司法过程中事实认定的纯粹客观主义、纯粹理性主义的神话具有不可估量的作用。毕竟，我们不能否认，证据在所谓的客观性、关联性、合法性之外，确实还拥有一定程度上的主观特性。客观事实作为证据存在，首先是在主体意识之中的反映。主体在思想上产生求证未知事实的欲望，从而将某事物视为证据纳入其证明活动的过程之中时，即主体对该事物的首次感知——“触及”，这是人类智慧的第一缕阳光，就对该客观事物注入了主观因素。［9］也就是说，正是主体的目的性，决定了证据之所以成为证据。
然而，司法者在事实认定中追求客观真实，无论这个目标最后是否可以百分百达到，却始终是我们永恒的追求方向。证据的客观真实性也永远是证据之所以成为证据最本质、最重要的要求。无论我们怎么强调证据主观特性的不可避免性，它始终不能喧宾夺主，掩盖掉证据的客观真实性的重要性。无论我们是否意识到，直觉在每一个公诉人的证据分析、证据整合过程之中总是占有一席之地的。直觉对于证据判断、事实认定的作用前面已有大篇幅介绍，我们在审查起诉中既不可能完全排除它，也不必排除它。但是，也正是由于直觉所具有的主观性、不精确性的弊端，很容易将审查起诉中直觉的运用者导入主观臆断的歧途，这种从某些证据或是诉讼文书出发，先入为主、断章取义地去任意裁剪证据，以“合理怀疑”取代客观事实的做法往往是造成许多冤假错案的罪魁祸首。审查起诉中合理的直觉当然不能等同于主观臆断，但是二者所共有的主观性，对事实的预断、判断的倾向性经常使二者有着相似的外貌，难以区别，对直觉运用的不当，也确实很容易让司法者滑入主观臆断的深渊。我们在审查起诉中运用直觉，不但要研究如何最大程度发挥出它应有的功效，更为重要的是，要时刻警醒，控制好它的合理运用，避免它在不知觉中转化为主观臆断。
如何区分这一对貌合神离的“孪生兄弟”呢？它们有着相似的外表与形式。笔者看来，二者之间最为本质的区别不外乎三点：首先，二者产生的基点不同。直觉产生的基点是人的生活理性、人生智慧，人的潜意识是它的心理学基础。可以说，直觉来自于理性；主观臆断往往是基于人的个人喜好、狭隘的情感，对复杂事实的回避或是盲目的自信，这些都是主观化的非理性的东西。其次，二者作用的对象不同。在审查起诉中直觉往往是作用于证据的分析与整合，首先是单个证据的判断、分析，然后是整个证据体系的矛盾分析、排除以及证据的筛选、取舍。虽然这个过程中不可避免地带有一定事实的预判，但这种预判仍然来自于生活的理性，而且要不断随着证据分析整合的状况而有所修正；主观臆断的作用过程则要简单得多，它仅仅是凭片面的材料作出对案件事实的认定，作用对象大都仅限于事实本身，一旦形成了对事实的臆断之后，就如同戴上了有色眼镜，大肆地任意裁剪、拼凑证据材料，忽视证据本身所含有的真实信息。最后，二者作用的阶段不同。直觉的作用往往只是在证据分析、整合的引导阶段，只是为认定事实、发现真相提供灵感，并不能代替事实的本身，我们也不能仅仅凭直觉就对案件事实作出认定，而是要用细致的逻辑分析去验证它，综合认定案件事实；主观臆断可以说本身就是审查起诉的“终点”，一旦臆断的事实产生，无论还有多少理性分析的工作没做，整个证据分析、整合事实认定的工作事实上已经结束，再多的证据与线索到了此刻在审查者眼里只能是视若无睹。
问题的关键在于，在审查起诉环节证据运用的实践中，我们如何把握好直觉的合理运用，避免主观臆断的出现呢？由于在现实中具体区分直觉与主观臆断的困难性，笔者认为，为直觉的具体运用提供一定的限度和方式是一个较为可行的方法。
首先，注意限定性。公诉人在审查起诉中对直觉的运用，主体上应有一定的限定性。并不是任何人都有能力随意运用直觉的，司法中的直觉运用不但需要专业知识的素养，还需要人生经验、工作经验、生活理性的深厚积淀。那种遇条件即产生直觉的“直觉认识模式”的形成不是一朝一夕的产物，没有知识和经验的深厚积淀的人要慎用直觉，他的所谓“直觉”往往比资深专业人士肤浅，因而不可靠，甚至是南辕北辙。可以说，直觉对于我们来说是一把双刃剑，不具备应有能力的人运用它时往往会产生主观臆断的后果。当然，是否运用直觉，如何运用直觉完全是一个人内心自觉自愿的事情，外力不可能强制，也不可能有任何外在规范能够有效约束它。我们只能靠自己提高警惕，客观地审视、衡量自己的经验与智慧，通过长期的理性思维的锻炼和经验的积累去提高自己驾驭直觉的能力，谨慎地运用直觉，切不可盲目自大，过分自信，使自己陷入主观的误区。
其次，避免极端化。我们对直觉运用的程度也一定要有所限制，要避免直觉主义的极端和偏狭。所谓直觉主义，是指崇尚生理本能，夸大生命现象，将心理经验及本能冲动视为一种不可遏止的创造力量，一种真实的存在。甚至如柏格森的观点：生命本身就是直觉。［10］这种认识哲学，将直觉的作用无限制地“绵延”扩展，否认理性认识或牵强地要求理性服从直觉，从而难免陷入唯心主义。我们强调直觉在认识过程中具有重要作用，但并非以偏概全地抛弃其他认识形式。如前面分析，直觉具有诸多的局限性，对同一个对象，不同人可能产生大相径庭的直觉。如果我们单靠直觉来认识事物，将使结论或然化，使认识不可靠，最终泯没了人的理性与智慧。因此，我们在直觉运用的过程中，切莫对其产生过大的依赖，以及盲目的信任，过分地夸大它对于事实认定的作用，而据此去排斥其他的理性认知方式。
再次，把握亲历性。在具体的直觉运用方式中，我们要着重把握证据审查的亲历性。简单说来，要运用直觉在证据审查判断中发挥实际的作用，我们接触到的就应当是证据本身，而不应只是案卷中干瘪的、经过人为加工的文字材料。这事实上也就是我们在证据分析与判断中常常流于形式化的症结所在。如果只是面对几本干巴巴的案卷材料，阅读经侦查人员主观意识编辑的书面证言，不去直接参与程序，接触第一手的证据材料，就如同品尝经过他人咀嚼的事物，往往是难以从中获取直觉所需要的养分的。因为缺乏了直接性，容易使直觉在信息传递过程中发生扭曲，并且缺乏激发正常直觉的动因。在一份书面证言中，证人作证时的表情、语气、动作等各种丰富的外在表现都被省略掉了，造成单一性、片面性，并且这种信息载体的制作人在制作这种书面材料时主观上的选择也会深刻地影响着这项记录的形成状况，甚至造成对证人真实意思的扭曲。其实，早在我国古代，在证据判断中就已经有了朴素的直觉运用，如古人用“五声听狱讼”的方式当堂审讯辨别证据真伪。所谓的“五声听”即指“辞听、色听、气听、耳听、目听”，这“五声听”可以看作法官对当事人或证人的直觉认知，通过察言观色初步判断案件证据的可靠性，形成一种直觉。近现代的西方刑事诉讼理念中，也确定了“直接言辞”原则，没有在法庭上当庭作证的证言往往被视为传来证据而不得被法庭予以认定。无论是“五声听狱讼”也好，“直接言辞”原则也好，事实上都反映了一种判断证据时对证据亲历性的要求。可以说，我们在审查起诉中，对于一些重要的证据，也只有在保证亲历性的前提下，才能获得未经扭曲的第一手信息，尽可能地避免为他人的主观意识所干扰，从而准确地形成直觉，不至于因信息的扭曲而陷入主观臆断之中。
最后，注重理性化。经过直觉运用所获得的证据体系及事实认定结果，必须经过理性而缜密的逻辑分析验证才能最终确定。深化的理性永远是直觉运用的最终的检验者，将过不了逻辑分析这一关的直觉运用成果呈上法庭是危险的。这一点在前文中已多有论述，此处不再赘述。事实上，这个最终的理性分析、检验过程，是一个认知主体努力将包含在证据之中的主观性剥离，恢复其客观特性的本来面目的过程。在这个过程中，直觉和理性的力量最终使客观事实转化为证据的过程得以完成，证据的客观特性与证据的主观特性就此“合二为一”。经过这最后一道工序，我们的“理性—直觉—深化的理性”的认知模式将最终得以圆满，在审查起诉中，事实认定的客观性要求与主观性方式这一对天然的矛盾，也将就此形成一种符合人类有限理性的相对平衡。
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责任编辑：钱国华