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摘要：2012年新修订的《民诉法》第122条理论上称为先行调解制度。但关于先行调解的规定过于简略，《民诉法》对先行调解的性质以及运行程序并未规定。本文认为先行调解应当定性为准诉讼调解，就调解程序而言，在启动主体上应为依当事人申请启动；在期间限制上应突破立案审查期限的限制；在程序衔接上更应区别对待。
关键词：先行调解；主体；运行程序
2012年新《民诉法》第122条规定了先行调解制度，这使得调解制度贯穿于民事诉讼程序的全过程，体现了“调解优先”的纠纷解决理念，对此理论界大为赞赏。然《民诉法》对先行调解仅用一个条文未免过于简单，且对先行调解的性质以及先行调解的配套制度未作出规定，严重制约了其纠纷解决作用的发挥。
一、先行调解的认识
1.先行调解属于立案前的调解
先行调解是立案前的调解。理由如下：第一，从条文的逻辑顺序看，《民诉法》第122条被规定在“起诉与受理”一节中，该节共6个条文，第119-121条是关于起诉条件和起诉状的规定，第123-124条是法院如何处理起诉的规定，而122条处于法院受理起诉之前；第二，就法律条文的内容而言，立案后庭审前的调解，已为《民诉法》第133条关于案件分流的规定的第二种情形“人民法院对于受理的案件，开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”所规定。判决前的调解由《民诉法》142条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”进行了规定。
2.先行调解的司法性
所谓调解是指纠纷发生以后，由第三方主持，依据社会共识和一定的规范，进行劝解，促使发生纠纷的人协商解决争端。调解必须有第三方的介入。若第三方为民间调节机构，意味着先行调解仅具有契约性质；而如果先行调解由法院作为调解主体，则先行调解具有某种意义上的司法性。可以说，先行调解与非诉讼调解的最大区别是法院的介入，法院的介入使之具有了司法性。
先行调解的主体应当是人民法院。理由如下：一是根据《民诉法》第122条，先行调解适用于当事人将起诉材料送交人民法院之后，这表明当事人表达了由人民法院处理纠纷的意思。《民诉解释》第208条进一步规定，无论是否符合立案条件，人民法院都应当接收立案材料。因此人民法院成为先行调解的主体也就理所当然。二是从司法实践来看，在民诉法创立先行调解之前，类似于先行调解的司法实践已经普遍存在。
二、先行调解制度的与域外借鉴
日本存在类似我国的先行调解制度，称之为诉前调停制度。由于两个国家和地区的有关规定并无太大区别，本文将一并介绍。日本的《民事调停法》第2条规定，“当产生民事纠纷时，当事人可以上法院提出调停申请。”台湾《民诉法》第403条第1项规定，“下列事件，除第406条第1项各款所规定情形之一者外，于起诉前，应经法院调解。”第405条第一项规定，“调解依当事人申请为之。”
与我国先行调解制度相比，日本的调停制度有以下三点区别：第一，从先行调解程序的启动方面，日本均须当事人申请启动，而我国先行调解制度则是依法院职权启动，当然当事人不同意调解的除外。第二，从配套制度上面，我国先行调解制度仅有一个条文，与诉讼程序如何衔接，民诉法并未作出规定，而日本形成了相对完善的诉前调停的配套制度。具体而言，诉前调解成立者，与诉讼上的和解具有同等效力；诉前调解不成立者，则在当事人此后依法提起诉讼时视为其诉讼从申请诉前调解时开始提起。第三，从先行调解的性质上看，我国先行调解制度性质并不明确，处于非讼调解与法院调解之间的“灰色地带”。而日本和我国台湾地区诉前调停制度的性质是明确的，即非诉讼事件程序，且调解活动是在已登记方式完成立案之后才予以进行的，符合程序正当性要求。
1.我国先行调解制度的完善
先行调解制度已经到了必须要完善的地步，否则必然影响该制度在解决纠纷中的作用。笔者认为，应从确定先行调解制度的性质、完善先行调解制度的配套制度两方面进行改进。
2.明确先行调解的性质
先行调解制度的性质处于非常尴尬的境地，有的学者称其为“非典型的诉前调解”。从具体的司法实践操作来看，笔者倾向于拟制诉讼调解，理由是，我国诉讼理念的转变需要一个过程，法院在纠纷解决中仍然居于非常重要的地位；先行调解虽属于立案前的调解，但法院作为先行调解的主体，使得先行调解的司法性更显突出；从可能达成的先行调解协议的效力上来讲，先行调解的拟制诉讼化使得先行调解协议经双方当事人签字便具有了强制约束力，降低了诉讼成本、节约诉讼资源。
三、完善先行调解的运行程序
首先，先行调解的启动主体，应由人民法院依职权启动转变为依当事人申请启动。借鉴日本的立法经验，先行调解的启动模式应当依当事人申请启动，这符合“不告不理”、“不审不判”等基本诉讼法原理。
其次，先行调解应当在提出诉讼申请至法院决定立案之前的这段时间内提出。理由是，将先行调解的期间纳入立案审查的期限范围内，意味着先行调解必须在7日内完成，无论对法院还是当事人这都非常严苛，从而使法院追求调解的效率而忽略调解质量，损害当事人的合法权益。
最后，先行调解与诉讼程序应当有效衔接。先行调解的后果无非有两种：一是双方当事人达成调解协议；二是双方当事人未达成调解协议。若达成调解协议，则经双当事人签字，调解协议即产生法律效力，人民法院也可经当事人申请制作调解书。
四、总结
先行调节制度之所以有如此大的讨论空间，就在于其性质的不确定性和程序上的不完整性，这与先行调解制度刚刚设立，我们的司法实践经验不足有关。只有明确先行调解的性质，建立完善的配套制度，先行调解制度才能充分发挥纠纷解决的作用。因此，需要理论上的不断探讨和司法实践经验的不断积累。
关键词：先行调解；主体；运行程序
2012年新《民诉法》第122条规定了先行调解制度，这使得调解制度贯穿于民事诉讼程序的全过程，体现了“调解优先”的纠纷解决理念，对此理论界大为赞赏。然《民诉法》对先行调解仅用一个条文未免过于简单，且对先行调解的性质以及先行调解的配套制度未作出规定，严重制约了其纠纷解决作用的发挥。
一、先行调解的认识
1.先行调解属于立案前的调解
先行调解是立案前的调解。理由如下：第一，从条文的逻辑顺序看，《民诉法》第122条被规定在“起诉与受理”一节中，该节共6个条文，第119-121条是关于起诉条件和起诉状的规定，第123-124条是法院如何处理起诉的规定，而122条处于法院受理起诉之前；第二，就法律条文的内容而言，立案后庭审前的调解，已为《民诉法》第133条关于案件分流的规定的第二种情形“人民法院对于受理的案件，开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”所规定。判决前的调解由《民诉法》142条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”进行了规定。
2.先行调解的司法性
所谓调解是指纠纷发生以后，由第三方主持，依据社会共识和一定的规范，进行劝解，促使发生纠纷的人协商解决争端。调解必须有第三方的介入。若第三方为民间调节机构，意味着先行调解仅具有契约性质；而如果先行调解由法院作为调解主体，则先行调解具有某种意义上的司法性。可以说，先行调解与非诉讼调解的最大区别是法院的介入，法院的介入使之具有了司法性。
先行调解的主体应当是人民法院。理由如下：一是根据《民诉法》第122条，先行调解适用于当事人将起诉材料送交人民法院之后，这表明当事人表达了由人民法院处理纠纷的意思。《民诉解释》第208条进一步规定，无论是否符合立案条件，人民法院都应当接收立案材料。因此人民法院成为先行调解的主体也就理所当然。二是从司法实践来看，在民诉法创立先行调解之前，类似于先行调解的司法实践已经普遍存在。
二、先行调解制度的与域外借鉴
日本存在类似我国的先行调解制度，称之为诉前调停制度。由于两个国家和地区的有关规定并无太大区别，本文将一并介绍。日本的《民事调停法》第2条规定，“当产生民事纠纷时，当事人可以上法院提出调停申请。”台湾《民诉法》第403条第1项规定，“下列事件，除第406条第1项各款所规定情形之一者外，于起诉前，应经法院调解。”第405条第一项规定，“调解依当事人申请为之。”
与我国先行调解制度相比，日本的调停制度有以下三点区别：第一，从先行调解程序的启动方面，日本均须当事人申请启动，而我国先行调解制度则是依法院职权启动，当然当事人不同意调解的除外。第二，从配套制度上面，我国先行调解制度仅有一个条文，与诉讼程序如何衔接，民诉法并未作出规定，而日本形成了相对完善的诉前调停的配套制度。具体而言，诉前调解成立者，与诉讼上的和解具有同等效力；诉前调解不成立者，则在当事人此后依法提起诉讼时视为其诉讼从申请诉前调解时开始提起。第三，从先行调解的性质上看，我国先行调解制度性质并不明确，处于非讼调解与法院调解之间的“灰色地带”。而日本和我国台湾地区诉前调停制度的性质是明确的，即非诉讼事件程序，且调解活动是在已登记方式完成立案之后才予以进行的，符合程序正当性要求。
1.我国先行调解制度的完善
先行调解制度已经到了必须要完善的地步，否则必然影响该制度在解决纠纷中的作用。笔者认为，应从确定先行调解制度的性质、完善先行调解制度的配套制度两方面进行改进。
2.明确先行调解的性质
先行调解制度的性质处于非常尴尬的境地，有的学者称其为“非典型的诉前调解”。从具体的司法实践操作来看，笔者倾向于拟制诉讼调解，理由是，我国诉讼理念的转变需要一个过程，法院在纠纷解决中仍然居于非常重要的地位；先行调解虽属于立案前的调解，但法院作为先行调解的主体，使得先行调解的司法性更显突出；从可能达成的先行调解协议的效力上来讲，先行调解的拟制诉讼化使得先行调解协议经双方当事人签字便具有了强制约束力，降低了诉讼成本、节约诉讼资源。
三、完善先行调解的运行程序
首先，先行调解的启动主体，应由人民法院依职权启动转变为依当事人申请启动。借鉴日本的立法经验，先行调解的启动模式应当依当事人申请启动，这符合“不告不理”、“不审不判”等基本诉讼法原理。
其次，先行调解应当在提出诉讼申请至法院决定立案之前的这段时间内提出。理由是，将先行调解的期间纳入立案审查的期限范围内，意味着先行调解必须在7日内完成，无论对法院还是当事人这都非常严苛，从而使法院追求调解的效率而忽略调解质量，损害当事人的合法权益。
最后，先行调解与诉讼程序应当有效衔接。先行调解的后果无非有两种：一是双方当事人达成调解协议；二是双方当事人未达成调解协议。若达成调解协议，则经双当事人签字，调解协议即产生法律效力，人民法院也可经当事人申请制作调解书。
四、总结
先行调节制度之所以有如此大的讨论空间，就在于其性质的不确定性和程序上的不完整性，这与先行调解制度刚刚设立，我们的司法实践经验不足有关。只有明确先行调解的性质，建立完善的配套制度，先行调解制度才能充分发挥纠纷解决的作用。因此，需要理论上的不断探讨和司法实践经验的不断积累。