论文部分内容阅读
摘要“非法证据排除的第一案”——章国锡案是2010年7月1日《排除非法证据规定》出台后，全国首例适用排除非法证据规定，将侦查机关对被告人的指控证据依法予以合理排除的刑事案件，引起了社会的广泛关注，与此同时时隔十五年的2011年的刑诉法修改草案对非法证据排除和不得强迫自证其罪的规定有利于实现对刑讯逼供行为的遏制。
关键词刑讯逼供犯罪嫌疑人非法证据排除法定刑
作者简介：尹丹丹，中国人民解放军理工大学理学院军事法学教研室。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-076-02
一、非法证据排除制度
（一）我国非法证据排除制度的发展
程序在我国的司法实践中一直是实体的附带品，只要实体正义满足，程序就显得无足轻重，地位十分尴尬，与英美法系对程序的重视程度不可同日而语。制度的缺失助长了司法实践中各种违法现象：对于证据关联性、证明标准、举证责任、证据可采性等问题的语焉不详，价值部分办案人员证据意识淡薄，为刑讯逼供等非法取证行为大开方便之门。中国的刑事诉讼制度没有给程序性裁判一个独立的生存空间，2010年实施的非法证据排除规定具有里程碑式的意义，然而一年多的司法实践并没有达到立法者得预期效果，这一问题的出现也是必然的，我国几千年的司法传统很难因一纸规定就可突破，“民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说，是一个坏兆头”。章国锡案的出现让法学界看到了一缕曙光，非法证据的排除不再被虚掷，刑诉法的修改草案也把非法证据排除放在了举足轻重的地位.
本次刑诉修正草案中第53条非法证据排除引起了各界关注，该条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。这是对2010年两规出台的肯定，也是完善非法证据排除制度以遏制刑讯逼供现象的有利武器。
本次修法从司法实践的角度从细节方面对公检法提出了要求，这也是本次立法的一大进步，如本次草案中规定了“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”，“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”从时间和空间上防范了刑讯逼供的发生，著名法学家陈卫东认为刑诉法遏制刑讯逼供是一个整体性的防范，通过证据的收集、拘留后送看守所羁押、讯问时录音录像等一系列的程序规定，把整个刑事诉讼程序串联起来，严密防范刑讯逼供的发生。
当程序游离于司法裁判之外时,为了追求‘实体真实’而不择手段就成为一种‘正常现象’,司法审判流于形式,司法的权威也就荡然无存了。”而本次草案的修订从司法实践出发，对讯问时间和地点都进行规制，讯问过程要求全程录像，都是为保证审讯过程的合法性和透明化，维护了司法审判的权威性，以期对基层司法人员的行为具有规范和指导意义。
非法证据的排除范围和程序虽然在本次草案中有所限制，但在具体的司法实践中仍存在一定问题，如刑讯逼供通常指以暴力手段，威胁，引诱，欺骗获取证据，然而近年来司法实践中的审讯手段多样化，手法由明显的暴力转化为非暴力的软性逼供或变相逼供，法律对此又没有明确详尽的规定，疲劳询问，车轮战，冻饿烤晒,固定蹲姿，方式多样的挑战被告人精神及身体极限，而这种审讯方式又不会留下物理伤害的痕迹，对此类层出不穷的“刑讯逼供”的界定也没有统一标准，有待法律解释的进一步完善，在刑事司法活动中强调证据的合法性，要求侦查人员严格案中法定程序和要求去收集和提取证据，对遏制办案人员非法取证及刑讯逼供行为的发生有一定警示作用。除此之外，审讯要求律师在场始终未能列入本次修正案，究其原因在于我国司法习惯的排除需要转变的过程，从我国现存实际出发时机尚未成熟。
二、不得强迫自证其罪
（一）不得强迫自证其罪的内涵
“凡受刑事指控者，不得被强迫做不利于自己的证言或者被强迫承认犯罪。”这是《公民权利和政治权利国际公约》的规定,我国已签署，但尚未批准加入。在美国、法国等许多国家的法典中，这是一条比较普遍的条款。作为一项程序性原则，不得强迫自证其罪已有几百年历史。在17世纪的英国，禁止强迫自证其罪逐步成为一个重要的证据规则，而美国则在18世纪末将该原则写入联邦宪法第五修正案，不得强迫自证其罪遂成为一项重要的宪法权利。其背后的理念是，宁可让一些有罪者逃脱，也决不能通过强迫手段让一个人认罪，决不能冤枉一个无辜者；并且，公正的司法程序比惩罚犯罪本身还重要。不得强迫自证其罪的最终实现，要求执法和司法人员乃至普通民众尊重犯罪嫌疑人和被告人的权利，要求人们珍视程序的正当性，此次审议的刑诉法修正案草案，吸收了公约的这一内容，修正案草案中第四十九条“不得强迫任何人证实自己有罪”。看似简单的一句话却代表了我国程序立法的重大进步，体现了我国对惩治犯罪和保障人权的问题上实现了平衡，使得诉讼格局发生重大变化。
这一规定包含了以下几个方面内容：第一，讯问方法不得采用强制手段，不得对犯罪嫌疑人刑讯逼供。第二，谁主张谁举证，证明责任在控方，犯罪嫌疑人不得被强迫做出不利于自己的睁眼或承认犯罪。第三，犯罪嫌疑人可以享有不自证其罪的权利，也有选择坦白交代的自由。第四，犯罪嫌疑人坦白交代，应当从宽处理，这在一定程度是对自首原则和坦白从宽形势政策的强化。
（二）“不得强迫自证其罪”与沉默权
刑诉草案出台后关于沉默权的讨论不绝于耳，有部分观点认为不得强迫自证其罪等于沉默权，另有部分人认为只有将沉默权真正写入刑诉法才能真正实现程序正义，保证人权，达到遏制刑讯逼供的作用，笔者认为这一观点值得商榷。
首先，“不得强迫自证其罪”不等于沉默权。沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。在西方各国的刑事诉讼中，大都赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，并且被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利。笔者认为沉默权制度的形式意义大于其实体意义。该制度的意义应当根据各个国家的司法传统和刑事司法发展状况而定，虽然我们经常在西方大片中看到执法人员对犯罪嫌疑人宣读米兰达警告（你有权保持沉默），但并非所有西方发达国家都推行这一权利，美国和英国就不相同，前者主张绝对沉默权，后者主张相对沉默权。因为英国认为沉默权不利于打击犯罪，所以规定四种情况下嫌疑人不能保持沉默。可见，沉默权有利有弊，不是所谓司法公正的万能钥匙，也有可能产生法律上的“桎梏”。
几千年来，我国一直有一个“重视口供”的司法传统，建国后我们又一直实行“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，我国现行的司法环境有了较大的改善，但实行沉默权依然会对司法机关造成较大压力，“零口供”办案以及实行沉默笔者认为在我国法制进程的现阶段只能是美好的蓝图，不是理性的选择。科学认识我国的法治进程，以“现实合理”作为完善包括证据制度在内的刑事诉讼制度的基本思路。中国政法大学的刘根菊教授，在对两种观点经过详细的比较之后，认为“二者虽是相互联系的，更是相互独立的，而且它们之间也是相互区别的”。
其次，若实行沉默权必然需要与辩诉交易制度配套实施，单独实行沉默权只会放纵犯罪，犯罪嫌疑人都选择沉默，造成的只是破案率的急剧下降和犯罪率的增长。英美国家辩诉交易存在，使得一定程度上对沉默权有了保障。在中国这样一个侦查手段相对落后，对口供依赖性较大的现实条件之下，如果要确立沉默权，就需要相应地引进辩诉交易。近年来我国的刑事和解也引起学界以及社会各界争议，由于我国不存在西方国家意义的“社区”这样一个代表社会公共利益的中间力量，国家与个人之间没有一个中间力量来制约国家权力尤其是刑罚权力的滥用，我国群众的普遍法律觉悟和法律文化习惯也使得刑事和解前行道路崎岖，同时刑事和解的个案争议较大，也反映了中国的沉默权制度还需要更长的路要走。
口供对我国现行司法审判的有一定作用，因为即使是在最聪明、最明智和科学的侦查工作之后，还是有许多犯罪事件发生，特别是在没有发现任何证据来确定犯罪人身份的情况下，只有通过对被害人有关的人员进行询问，才能获得足够的证据对犯罪人定罪。沉默并不是鼓励被告人拒不供述，它只是强调自愿供述，以保证真实性。翻案风、告状风盛行，这与强制手段获得口供造成的不稳定因素有关。所以办案人员应当树立“重证据、轻口供”的观念，把更多精力放在犯罪现场勘查、勘验和司法鉴定上，提高刑侦科技上水平。“我们坚持不轻信口供的立场，但也不能轻视口供的作用，不能为了防止非法取证而给侦查人员获取口供设置过多的障碍”。
樊崇义教授认为，刑诉法的修改有了很大进步，从立法上已经形成了一个禁止刑讯逼供的完整机制。当事人不仅有了一项不得强迫其自证其罪的权利，还规定了非法证据排除的证据规则，更有具体防范刑讯逼供全程录音录像的法律制度及措施，这一切构成了严禁刑讯逼供的机制从立法上已经形成了一个禁止刑讯逼供的完整机制。
正如贝卡里亚所言:“如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他，因为他交代与否已经无所谓了。如果犯罪不是肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来他的罪行并没有得到证实。”司法工作人员作为国家在司法活动中的化身，是国家司法权利的具体执行者，其在司法活动中所实施的行为无不与国家法律、法规的正确、统一实施密切相关。司法工作人员忠于职守、清正廉洁、秉公执法是最基本的职业道德要求，也是确保司法公正、保障法律正确实施的重要条件之一，要真正有效的遏制刑讯逼供，除了制度的不断完善，最重要的还是法制观念的培养、司法理念的培育、公民素质的提高、司法干警素质的提高。如果每一个司法工作人员都能树立这样一种理念，即使刑事实体法的规定存在不足与欠缺，也不会影响犯罪惩治、人权保障功能的顺利实现。
注释：
樊崇义．只有程序公正，才能实现实体公正——学习“两部三高”颁布的两个规定．法学杂志．2010．
[美]罗斯科，庞德．普通法的精神．法律出版社．2001年版．第76页．
张会峰．刑事诉讼法中的程序性裁判．法学．2002(4)．
http://news.sohu.com/s2011/dianji-744/．
http://baike.baidu.com/view/294968.htm．
陈敏．非法证据排除规则的实践理性思考．国家检察官学院学报．2011（3）．
冀祥德．沉默权与辩诉交易在中国法中的兼容．法学．2007（8）．
［美］诺曼·M·嘉兰，吉尔伯特·B·斯达克著．但彦铮译．执法人员刑事证据教程．中国检察出版社．2007年版．第251页．
高一飞．我国法律对待口供的应有立场．河北法学．2005（4）．
［意］贝卡里亚著．黄风译．论犯罪与刑罚．北京：中国大百科全书出版社．1993．
关键词刑讯逼供犯罪嫌疑人非法证据排除法定刑
作者简介：尹丹丹，中国人民解放军理工大学理学院军事法学教研室。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-076-02
一、非法证据排除制度
（一）我国非法证据排除制度的发展
程序在我国的司法实践中一直是实体的附带品，只要实体正义满足，程序就显得无足轻重，地位十分尴尬，与英美法系对程序的重视程度不可同日而语。制度的缺失助长了司法实践中各种违法现象：对于证据关联性、证明标准、举证责任、证据可采性等问题的语焉不详，价值部分办案人员证据意识淡薄，为刑讯逼供等非法取证行为大开方便之门。中国的刑事诉讼制度没有给程序性裁判一个独立的生存空间，2010年实施的非法证据排除规定具有里程碑式的意义，然而一年多的司法实践并没有达到立法者得预期效果，这一问题的出现也是必然的，我国几千年的司法传统很难因一纸规定就可突破，“民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说，是一个坏兆头”。章国锡案的出现让法学界看到了一缕曙光，非法证据的排除不再被虚掷，刑诉法的修改草案也把非法证据排除放在了举足轻重的地位.
本次刑诉修正草案中第53条非法证据排除引起了各界关注，该条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。这是对2010年两规出台的肯定，也是完善非法证据排除制度以遏制刑讯逼供现象的有利武器。
本次修法从司法实践的角度从细节方面对公检法提出了要求，这也是本次立法的一大进步，如本次草案中规定了“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”，“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”从时间和空间上防范了刑讯逼供的发生，著名法学家陈卫东认为刑诉法遏制刑讯逼供是一个整体性的防范，通过证据的收集、拘留后送看守所羁押、讯问时录音录像等一系列的程序规定，把整个刑事诉讼程序串联起来，严密防范刑讯逼供的发生。
当程序游离于司法裁判之外时,为了追求‘实体真实’而不择手段就成为一种‘正常现象’,司法审判流于形式,司法的权威也就荡然无存了。”而本次草案的修订从司法实践出发，对讯问时间和地点都进行规制，讯问过程要求全程录像，都是为保证审讯过程的合法性和透明化，维护了司法审判的权威性，以期对基层司法人员的行为具有规范和指导意义。
非法证据的排除范围和程序虽然在本次草案中有所限制，但在具体的司法实践中仍存在一定问题，如刑讯逼供通常指以暴力手段，威胁，引诱，欺骗获取证据，然而近年来司法实践中的审讯手段多样化，手法由明显的暴力转化为非暴力的软性逼供或变相逼供，法律对此又没有明确详尽的规定，疲劳询问，车轮战，冻饿烤晒,固定蹲姿，方式多样的挑战被告人精神及身体极限，而这种审讯方式又不会留下物理伤害的痕迹，对此类层出不穷的“刑讯逼供”的界定也没有统一标准，有待法律解释的进一步完善，在刑事司法活动中强调证据的合法性，要求侦查人员严格案中法定程序和要求去收集和提取证据，对遏制办案人员非法取证及刑讯逼供行为的发生有一定警示作用。除此之外，审讯要求律师在场始终未能列入本次修正案，究其原因在于我国司法习惯的排除需要转变的过程，从我国现存实际出发时机尚未成熟。
二、不得强迫自证其罪
（一）不得强迫自证其罪的内涵
“凡受刑事指控者，不得被强迫做不利于自己的证言或者被强迫承认犯罪。”这是《公民权利和政治权利国际公约》的规定,我国已签署，但尚未批准加入。在美国、法国等许多国家的法典中，这是一条比较普遍的条款。作为一项程序性原则，不得强迫自证其罪已有几百年历史。在17世纪的英国，禁止强迫自证其罪逐步成为一个重要的证据规则，而美国则在18世纪末将该原则写入联邦宪法第五修正案，不得强迫自证其罪遂成为一项重要的宪法权利。其背后的理念是，宁可让一些有罪者逃脱，也决不能通过强迫手段让一个人认罪，决不能冤枉一个无辜者；并且，公正的司法程序比惩罚犯罪本身还重要。不得强迫自证其罪的最终实现，要求执法和司法人员乃至普通民众尊重犯罪嫌疑人和被告人的权利，要求人们珍视程序的正当性，此次审议的刑诉法修正案草案，吸收了公约的这一内容，修正案草案中第四十九条“不得强迫任何人证实自己有罪”。看似简单的一句话却代表了我国程序立法的重大进步，体现了我国对惩治犯罪和保障人权的问题上实现了平衡，使得诉讼格局发生重大变化。
这一规定包含了以下几个方面内容：第一，讯问方法不得采用强制手段，不得对犯罪嫌疑人刑讯逼供。第二，谁主张谁举证，证明责任在控方，犯罪嫌疑人不得被强迫做出不利于自己的睁眼或承认犯罪。第三，犯罪嫌疑人可以享有不自证其罪的权利，也有选择坦白交代的自由。第四，犯罪嫌疑人坦白交代，应当从宽处理，这在一定程度是对自首原则和坦白从宽形势政策的强化。
（二）“不得强迫自证其罪”与沉默权
刑诉草案出台后关于沉默权的讨论不绝于耳，有部分观点认为不得强迫自证其罪等于沉默权，另有部分人认为只有将沉默权真正写入刑诉法才能真正实现程序正义，保证人权，达到遏制刑讯逼供的作用，笔者认为这一观点值得商榷。
首先，“不得强迫自证其罪”不等于沉默权。沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。在西方各国的刑事诉讼中，大都赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，并且被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利。笔者认为沉默权制度的形式意义大于其实体意义。该制度的意义应当根据各个国家的司法传统和刑事司法发展状况而定，虽然我们经常在西方大片中看到执法人员对犯罪嫌疑人宣读米兰达警告（你有权保持沉默），但并非所有西方发达国家都推行这一权利，美国和英国就不相同，前者主张绝对沉默权，后者主张相对沉默权。因为英国认为沉默权不利于打击犯罪，所以规定四种情况下嫌疑人不能保持沉默。可见，沉默权有利有弊，不是所谓司法公正的万能钥匙，也有可能产生法律上的“桎梏”。
几千年来，我国一直有一个“重视口供”的司法传统，建国后我们又一直实行“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，我国现行的司法环境有了较大的改善，但实行沉默权依然会对司法机关造成较大压力，“零口供”办案以及实行沉默笔者认为在我国法制进程的现阶段只能是美好的蓝图，不是理性的选择。科学认识我国的法治进程，以“现实合理”作为完善包括证据制度在内的刑事诉讼制度的基本思路。中国政法大学的刘根菊教授，在对两种观点经过详细的比较之后，认为“二者虽是相互联系的，更是相互独立的，而且它们之间也是相互区别的”。
其次，若实行沉默权必然需要与辩诉交易制度配套实施，单独实行沉默权只会放纵犯罪，犯罪嫌疑人都选择沉默，造成的只是破案率的急剧下降和犯罪率的增长。英美国家辩诉交易存在，使得一定程度上对沉默权有了保障。在中国这样一个侦查手段相对落后，对口供依赖性较大的现实条件之下，如果要确立沉默权，就需要相应地引进辩诉交易。近年来我国的刑事和解也引起学界以及社会各界争议，由于我国不存在西方国家意义的“社区”这样一个代表社会公共利益的中间力量，国家与个人之间没有一个中间力量来制约国家权力尤其是刑罚权力的滥用，我国群众的普遍法律觉悟和法律文化习惯也使得刑事和解前行道路崎岖，同时刑事和解的个案争议较大，也反映了中国的沉默权制度还需要更长的路要走。
口供对我国现行司法审判的有一定作用，因为即使是在最聪明、最明智和科学的侦查工作之后，还是有许多犯罪事件发生，特别是在没有发现任何证据来确定犯罪人身份的情况下，只有通过对被害人有关的人员进行询问，才能获得足够的证据对犯罪人定罪。沉默并不是鼓励被告人拒不供述，它只是强调自愿供述，以保证真实性。翻案风、告状风盛行，这与强制手段获得口供造成的不稳定因素有关。所以办案人员应当树立“重证据、轻口供”的观念，把更多精力放在犯罪现场勘查、勘验和司法鉴定上，提高刑侦科技上水平。“我们坚持不轻信口供的立场，但也不能轻视口供的作用，不能为了防止非法取证而给侦查人员获取口供设置过多的障碍”。
樊崇义教授认为，刑诉法的修改有了很大进步，从立法上已经形成了一个禁止刑讯逼供的完整机制。当事人不仅有了一项不得强迫其自证其罪的权利，还规定了非法证据排除的证据规则，更有具体防范刑讯逼供全程录音录像的法律制度及措施，这一切构成了严禁刑讯逼供的机制从立法上已经形成了一个禁止刑讯逼供的完整机制。
正如贝卡里亚所言:“如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他，因为他交代与否已经无所谓了。如果犯罪不是肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来他的罪行并没有得到证实。”司法工作人员作为国家在司法活动中的化身，是国家司法权利的具体执行者，其在司法活动中所实施的行为无不与国家法律、法规的正确、统一实施密切相关。司法工作人员忠于职守、清正廉洁、秉公执法是最基本的职业道德要求，也是确保司法公正、保障法律正确实施的重要条件之一，要真正有效的遏制刑讯逼供，除了制度的不断完善，最重要的还是法制观念的培养、司法理念的培育、公民素质的提高、司法干警素质的提高。如果每一个司法工作人员都能树立这样一种理念，即使刑事实体法的规定存在不足与欠缺，也不会影响犯罪惩治、人权保障功能的顺利实现。
注释：
樊崇义．只有程序公正，才能实现实体公正——学习“两部三高”颁布的两个规定．法学杂志．2010．
[美]罗斯科，庞德．普通法的精神．法律出版社．2001年版．第76页．
张会峰．刑事诉讼法中的程序性裁判．法学．2002(4)．
http://news.sohu.com/s2011/dianji-744/．
http://baike.baidu.com/view/294968.htm．
陈敏．非法证据排除规则的实践理性思考．国家检察官学院学报．2011（3）．
冀祥德．沉默权与辩诉交易在中国法中的兼容．法学．2007（8）．
［美］诺曼·M·嘉兰，吉尔伯特·B·斯达克著．但彦铮译．执法人员刑事证据教程．中国检察出版社．2007年版．第251页．
高一飞．我国法律对待口供的应有立场．河北法学．2005（4）．
［意］贝卡里亚著．黄风译．论犯罪与刑罚．北京：中国大百科全书出版社．1993．