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摘 要 不同的案件，有不同的辩护策略，同一个案件的不同阶段，也有不同的辩护思维。当拿到一个案件之后，如何通过所掌握的证据和信息确定案件的辩护方式，提出一个让委托人满意的可行性方案是刑辩律师最大的责任之所在。
关键词 辩护策略 思维方式 角度
我们以真实案例为引，李某原系某县一信用社主任。其前主任屈某在任职期间受县人民银行行长指使，将信用社大量资金挪至该县人行设立的一资本市场，导致大量资金无法收回。为了给到期储户兑付现金，屈某已高息揽存的方式吸收了1000余万元资金。李某接任后，信用社头寸更加紧张，致使更多未到期的储户也要求取走其存款。信用社无法满足储户要求，导致大量储户在储蓄所门口聚集并大吵大闹，甚至有储户到李某家中闹事。在此期间李某将此情况向县，市人民银行做了汇报，人行要求李某自己想办法解决。为及时解决燃眉之急，李某通过信用社工作人员动员各界关系，以高息吸收存款1200多万元以承兑到期存款。在部分储户取走储户取走存款后，事态逐渐平息。现检察机关以非法吸收公众存款罪将李某起诉至法院。
对于此案，很多人反应是，检察院以非法吸收公众存款罪来起诉是否合适，即该罪是否符合非法吸收公众存款罪的构成要件，这种思维方式是在有罪的前提下的论证。但最基本的立足，却是该人是否所犯刑法之罪，这种思维方式是在无罪的前提下的论证。两者论证方式的不同原因在于思维方式不同，进而导致辩护策略的迥异。这引出了一个原则，无罪辩护与有罪辩护的问题，只要可能做无罪辩护的案件，坚决不做罪轻辩护。
一、有罪与无罪的界定
（一）有罪与无罪界定的三要素说
我们以三要件来界定，即构成要件的该当性，违法性和有责性三个逻辑结构要件构成。这种递进式的犯罪论体系，体现在具体犯罪的认定上，要求采取排除法。构成要件的该当性，违法性和有责性之间，应环环相扣，层层递进。具体而言，在将某一行为认定位犯罪时，必须进行三次评价：构成要件该当性为事实评价，为犯罪成立提供行为事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫，紧急避险等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。这三个要件，形成一个过滤机制：只要行为符合构成要件的该当性，原则上就可以推定构成犯罪，但是属于违法阻却事由的除外；存在违法性，原则上就可以推定行为人有责任，但是行为人行为时无责任能力，或者无罪过事件，或者不具有期待可能性的除外。简单的说，在认定犯罪时，这种递进式的犯罪论体系要求必须坚持先客观，再主观，先事实，再法律的顺序。首先，判断是否存在《刑法》分则具体罪状所规定的行为与后果；其次，再分析是否存在违法性阻却事由而排出犯罪的成立；最后，再分析行为人是否具备刑事责任能力，主观上是否具备犯罪的故意与过失。
（二）案件的逻辑结构考量
按照这三个逻辑结构分析，构成要件的该当性与有责性自不必说，但是对于违法性却值得考量，起诉中关于被告人李某实施了非法吸收公众存款的行为不假，但因为法定事由的存在，即紧急避险。导致李某行为的违法性丧失，从而李某无须承担刑事责任。不得不说，律师进行辩护，知识的熟练掌握程度毋庸置疑，但是对于知识的灵活运用，举一反三，却是至关重要。很多人看到存款二字已经陷入了刑法分则对非法吸收存款具体金额规定的藩篱，有何来去重新审视案件大框架下为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任，这个对于紧急避险最基本定义的理解。由一个基本概念延伸出来的，正是罪与非罪两个截然不同的后续展开。
二、实体与程序相结合的辩护策略
（一）辩护策略的实体性分析
实体的方面即辩护律师从构成案件的客观事实出发，从被告人的行为本身去考量，来论述其不符合认定其有罪的三个要件，从而使法院作出有利于对被告人行为事实的认定，作出被告人无罪的判决。但是，从犯罪构成要件进行实体方面的辩护需要花费大量的人力时间，可以想象为一个侦探，从繁琐的案卷中抽丝剥茧，从诸多的材料中发现蛛丝马迹，亲临现场，走访证人。同时，公诉机关在移送案件之前对案件的证据关联性及犯罪事实都基本查证属实。你所提起的，对于被告人不具备法定的犯罪主体要件；或者被告人客观上未实施犯罪行为；或者被告人不具备某些犯罪构成所要求的犯罪目的和犯罪后果，这些个客观事实在审理时引起法官的合理怀疑还好，如若不然，所有的忙碌都是白费。
（二）辩护策略的程序性考量
程序的方面即辩护律师可以从证据问题，结合被告人的具体行为，使引起不能排除合理的怀疑，毕竟在刑事案件中，全面充分地证明被告人有罪的证明责任由公诉机关承担，如果公诉机关不能做到这一点，就将承担不利的诉讼结果。如证据单一不能形成证据链，证据并非是合法，真实，有效的等等。另外，也可以以法律的适用作为一个角度，即根据罪刑法定原则，被告人的行为并不符合公诉机关指控罪名的具体法律规定，被告人的行为不构成犯罪。我们向来要求程序正义，但是程序辩护这常常涉及繁复的法律规定和司法解释，有时甚至与一些部门交涉，这对律师如何做出理解，并作出对当事人有利的解释，是一个考验。
（三）案件的具体切入策略
对于本案而言，主要的侧重点就是在于实体辩护，具体到实体辩护中的法定的阻却违法性事由，李某在信用社头寸紧张，到期储户无法取出现金，更多未到期的储户也要求取走存款，以致于大量储户在储蓄所门前聚集并大吵大闹，喊爹骂娘，甚至有储户闯到李某家中闹事的情形下。为了使公共利益，以及他人的人身，财产和其他权利免受正在发生的危险，通过信用社工作人员动员各界的关系，高息吸收存款1200多万元以承兑到期存款。最后，在部分储户取走存款后，事态逐渐平息。这可以认定为是不得已而采取的紧急避险行为，是没有异议的。
参考文献：
[1]高洁.论相对独立的辩护观[J].时代法学，2013.8.
[2]李沛.辩护人的选择—从无罪辩护与罪轻辩护谈起[J].法治与社会，2014.2.
[3]汪家宝.论中国刑事司法语境下的有效辩护问题[J].法学研究，2014.5.
（作者单位：西北政法大学法律硕士教育学院）
关键词 辩护策略 思维方式 角度
我们以真实案例为引，李某原系某县一信用社主任。其前主任屈某在任职期间受县人民银行行长指使，将信用社大量资金挪至该县人行设立的一资本市场，导致大量资金无法收回。为了给到期储户兑付现金，屈某已高息揽存的方式吸收了1000余万元资金。李某接任后，信用社头寸更加紧张，致使更多未到期的储户也要求取走其存款。信用社无法满足储户要求，导致大量储户在储蓄所门口聚集并大吵大闹，甚至有储户到李某家中闹事。在此期间李某将此情况向县，市人民银行做了汇报，人行要求李某自己想办法解决。为及时解决燃眉之急，李某通过信用社工作人员动员各界关系，以高息吸收存款1200多万元以承兑到期存款。在部分储户取走储户取走存款后，事态逐渐平息。现检察机关以非法吸收公众存款罪将李某起诉至法院。
对于此案，很多人反应是，检察院以非法吸收公众存款罪来起诉是否合适，即该罪是否符合非法吸收公众存款罪的构成要件，这种思维方式是在有罪的前提下的论证。但最基本的立足，却是该人是否所犯刑法之罪，这种思维方式是在无罪的前提下的论证。两者论证方式的不同原因在于思维方式不同，进而导致辩护策略的迥异。这引出了一个原则，无罪辩护与有罪辩护的问题，只要可能做无罪辩护的案件，坚决不做罪轻辩护。
一、有罪与无罪的界定
（一）有罪与无罪界定的三要素说
我们以三要件来界定，即构成要件的该当性，违法性和有责性三个逻辑结构要件构成。这种递进式的犯罪论体系，体现在具体犯罪的认定上，要求采取排除法。构成要件的该当性，违法性和有责性之间，应环环相扣，层层递进。具体而言，在将某一行为认定位犯罪时，必须进行三次评价：构成要件该当性为事实评价，为犯罪成立提供行为事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫，紧急避险等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。这三个要件，形成一个过滤机制：只要行为符合构成要件的该当性，原则上就可以推定构成犯罪，但是属于违法阻却事由的除外；存在违法性，原则上就可以推定行为人有责任，但是行为人行为时无责任能力，或者无罪过事件，或者不具有期待可能性的除外。简单的说，在认定犯罪时，这种递进式的犯罪论体系要求必须坚持先客观，再主观，先事实，再法律的顺序。首先，判断是否存在《刑法》分则具体罪状所规定的行为与后果；其次，再分析是否存在违法性阻却事由而排出犯罪的成立；最后，再分析行为人是否具备刑事责任能力，主观上是否具备犯罪的故意与过失。
（二）案件的逻辑结构考量
按照这三个逻辑结构分析，构成要件的该当性与有责性自不必说，但是对于违法性却值得考量，起诉中关于被告人李某实施了非法吸收公众存款的行为不假，但因为法定事由的存在，即紧急避险。导致李某行为的违法性丧失，从而李某无须承担刑事责任。不得不说，律师进行辩护，知识的熟练掌握程度毋庸置疑，但是对于知识的灵活运用，举一反三，却是至关重要。很多人看到存款二字已经陷入了刑法分则对非法吸收存款具体金额规定的藩篱，有何来去重新审视案件大框架下为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任，这个对于紧急避险最基本定义的理解。由一个基本概念延伸出来的，正是罪与非罪两个截然不同的后续展开。
二、实体与程序相结合的辩护策略
（一）辩护策略的实体性分析
实体的方面即辩护律师从构成案件的客观事实出发，从被告人的行为本身去考量，来论述其不符合认定其有罪的三个要件，从而使法院作出有利于对被告人行为事实的认定，作出被告人无罪的判决。但是，从犯罪构成要件进行实体方面的辩护需要花费大量的人力时间，可以想象为一个侦探，从繁琐的案卷中抽丝剥茧，从诸多的材料中发现蛛丝马迹，亲临现场，走访证人。同时，公诉机关在移送案件之前对案件的证据关联性及犯罪事实都基本查证属实。你所提起的，对于被告人不具备法定的犯罪主体要件；或者被告人客观上未实施犯罪行为；或者被告人不具备某些犯罪构成所要求的犯罪目的和犯罪后果，这些个客观事实在审理时引起法官的合理怀疑还好，如若不然，所有的忙碌都是白费。
（二）辩护策略的程序性考量
程序的方面即辩护律师可以从证据问题，结合被告人的具体行为，使引起不能排除合理的怀疑，毕竟在刑事案件中，全面充分地证明被告人有罪的证明责任由公诉机关承担，如果公诉机关不能做到这一点，就将承担不利的诉讼结果。如证据单一不能形成证据链，证据并非是合法，真实，有效的等等。另外，也可以以法律的适用作为一个角度，即根据罪刑法定原则，被告人的行为并不符合公诉机关指控罪名的具体法律规定，被告人的行为不构成犯罪。我们向来要求程序正义，但是程序辩护这常常涉及繁复的法律规定和司法解释，有时甚至与一些部门交涉，这对律师如何做出理解，并作出对当事人有利的解释，是一个考验。
（三）案件的具体切入策略
对于本案而言，主要的侧重点就是在于实体辩护，具体到实体辩护中的法定的阻却违法性事由，李某在信用社头寸紧张，到期储户无法取出现金，更多未到期的储户也要求取走存款，以致于大量储户在储蓄所门前聚集并大吵大闹，喊爹骂娘，甚至有储户闯到李某家中闹事的情形下。为了使公共利益，以及他人的人身，财产和其他权利免受正在发生的危险，通过信用社工作人员动员各界的关系，高息吸收存款1200多万元以承兑到期存款。最后，在部分储户取走存款后，事态逐渐平息。这可以认定为是不得已而采取的紧急避险行为，是没有异议的。
参考文献：
[1]高洁.论相对独立的辩护观[J].时代法学，2013.8.
[2]李沛.辩护人的选择—从无罪辩护与罪轻辩护谈起[J].法治与社会，2014.2.
[3]汪家宝.论中国刑事司法语境下的有效辩护问题[J].法学研究，2014.5.
（作者单位：西北政法大学法律硕士教育学院）