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摘 要：修正后的《刑事诉讼法》第50条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，据此部分学者提出“中国式沉默权”的概念，意图赋予刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人、被告人在面对公权力机关的讯问时，保持沉默的权利。但综合考量当前中国的刑事诉讼立法和司法现状，其并不存在所谓的“中国式沉默权”的制度土壤。要真正建立起中国刑事诉讼程序中的沉默权制度必须废除《刑事诉讼法》第118条“如实回答”的规定，同时完善相应的配套制度。
关键词：沉默权；不得强迫自证其罪；如实陈述；法律解释
2012年我国刑事诉讼法作了重大的修改，历经十年的修法历程，此次新修订的刑事诉讼法可谓千呼万唤始出来，倍受理论界和实务界的关注。欣喜与期盼之中也不乏争议点，其中“不得强迫自证其罪”条款与“如实回答”条款的并存颇为学者所诟病。一方面法学家们着眼于论证制度改革的法理合理性，试图运用法的文义解释和目的解释方法1强化两条款之间存在的硬冲突，以期立法机关废止“如实回答”的规定，塑造真正的刑事沉默权制度；而另一方面司法实务部门特别是以侦查为主要职能的公安机关，则以体系解释 为方法否定两条款之间存在的冲突，以期维护现行侦查体制的现实合理性。
上述两种观点可谓针锋相对、不可调和，但却各自有其法解释学上的依据。就此问题2012年3月8日，全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在十一届全国人大五次会议新闻中心举行的记者会上，专门就“不得强迫自证其罪”条款与“如实回答”条款是否冲突的问题作了说明。根据朗胜副主任的发言，不得强迫任何人证实自己有罪，是我们刑事诉讼法一贯坚持的精神，因为现在的刑事诉讼法里就有严禁刑讯逼供这样的规定。为了进一步遏制和防止刑诉逼供，这次《刑事诉讼法》明确规定不得强迫任何人证实自己有罪，这是对司法机关是一个刚性的、严格的要求。至于规定犯罪嫌疑人应当如实回答，是从另外一个层面规定的。我国《刑法》有坦白制度的规定，对于如实陈述犯罪事实的，可以得到从宽处理，《刑事诉讼法》作为一部程序法，理应具体落实这一制度。它要求犯罪嫌疑人：如果你要回答问题，你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理。[1]据此，虽然郎胜副主任的发言通篇未提及犯罪嫌疑人是否享有沉默权，但一些学者就此认定新刑事诉讼法已确立起“中国式沉默权”制度，即根据文义解释将新刑事诉讼法第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”解读为赋予犯罪嫌疑人、被告人在面对公权力的询问时保持沉默的权利。“如实陈述”解释为自愿陈述下的真实性义务。[2]但笔者认为，就目前中国的刑事程序立法和司法现状而言，很难说存在所谓的“中国式沉默权”。
不得强迫自证其罪，在普通法上存在被告人特权和证人特权两种形式，这里主要讨论前者。按照英美学者的解释，在不得被强迫自证其罪原则下，犯罪嫌疑人、被告人享有两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；二是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及是否提供不利于自己的陈述享有自由权，前者实际是自白任意性规则，后者则是沉默权规则。[3]可见不得强迫自证其罪包括自白任意性规则和沉默权规则，而两个子规则实为硬币的正反两面，互为表里。
刑事沉默权，是指刑事诉讼中，嫌疑人和被告人所享有的，可以对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默，而不自证其罪的权利。[4]起源于“任何人无义务控告自己”的古老格言。该制度的起源可以追溯及英国17世纪的李尔本案。沉默权存在的合理性大致涵盖三方面：一是基于人道主义的观点，公权力强迫个人承认自己有罪，无异于强迫其自戴枷锁，属于过于残忍的不人道行为，因此应该赋予被告沉默权；二是维护弹劾式诉讼模式构架的需要，弹劾式诉讼模式要求诉讼双方地位独立、平等，因此要赋予被告沉默权；三是从隐私权和自由意志出发来解读沉默权的理性基础，认为公民平等的享有人格尊严和自由，享有独立自主的支配个人生活领域，不受外界干涉的权利。是否与外界沟通个人生活领域内的事公民享有自主选择的权利。一般认为，第三种解释是沉默权制度成立的主要内在根据。
刑事案件中被告的沉默权与犯罪侦查需要往往发生尖锐冲突，因此要切实保障沉默权的实效必须建立起相应的配套制度，否则沉默权不过是写在纸上的法律。对沉默权的制度保障主要体现在：其一，沉默权的事先告知义务。最典型的如米兰达公告，若违背事先告知义务的，所获得的口供可视为违法法定程序而无效；其二，禁止以刑罚或其他制裁，对犯罪嫌疑人、被告人科以法律上或事实上供述的义务；其三，侵犯沉默权所获得的证据，不具有证据能力。如前所述，沉默权的另一面即是自白的任意性规则，违背犯罪嫌疑人、被告人自由意志的口供可视为非法证据予以排除；其四，在认定犯罪事实时，不能因犯罪嫌疑人、被告人的沉默对其作出不利的推论。
反观中国刑事诉讼立法和司法现状，难觅沉默权的制度土壤，首先，我国刑事诉讼法没有关于沉默权事先告知义务的规定；其次，新修订的《刑事诉讼法》第118条仍保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，立法原义是：对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人不仅都要回答，而且必须如实回答。其实际上是对犯罪嫌疑人科以了法律上供述的义务。该条款同时规定“但是对于本案无关的问题，有拒绝回答的权利”依此逻辑，与案件有关的问题，犯罪嫌疑人不享有拒绝回答的权利。[5] 其实早在此次刑事诉讼法修订之前就有学者对“如实陈述”作了自愿陈述下“真实性”的义务解释，[6] 其因违背立法原意在当时并也未得到广泛的认可；再次，沉默权要求违背自白任意性规则的口供均应当排除，而中国刑事诉讼立法关于非法口供的排除主要限定为刑讯逼供或采用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿的供述。司法解释对非法口供作了较严格的限定，这一标准也是联合国反酷刑公约对“酷刑”所设定的判断标准。由此可见，我国非法口供的认定必须达到“酷刑”的标准，其强调的重点是人体主观感受，因此被部分学者称为非法口供排除的“痛苦规则”或“酷刑规则”。 [7]其与自白任意性原则明显相去甚远。最后，根据沉默权的要求，不能因沉默作不利于犯罪嫌疑人、被告人的推论。我国五部门联合发表的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第36条规定了影响量刑的情节，其中第四项明确规定了“被告人平时表现及有无悔罪态度”。而在司法实务中，犯罪嫌疑人、被告人是否如实供述犯罪事实经常作为悔罪态度影响着量刑。没有如实供述的，往往被认为没有悔罪态度而被科以较重的刑罚。由此可见，中国目前并不存在刑事沉默权制度。
没有基础制度的支撑，再好的价值理念都无法实现。中国目前确实没有沉默权制度，但是不代表将来没有，随着我国法治的不断进步，沉默权的制度理想终会在中国的法治梦里绽放。
注释：
1文义解释：是指根据法律条文所运用的语言的含义来解读法律规定的真正意思。“不得强迫任何人证实自己有罪”在国际上普遍被认为是沉默权的具体指向。目的解释，是指根据刑事诉讼法律规范的目的，解释刑事诉讼法律条文的真正含义，从“不得强迫自证其罪”条款的立法背景分析，此次刑诉法修改在原文“严禁刑讯逼供”规定的基础上，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，是彰显刑事诉讼法“尊重和保障人权”的主旨，强调立法者对刑讯逼供等非法取证行为的禁绝态度，同时也是为我国正式加入《公民权利和政治权利国际公约》作准备。
体系解释，是指根据刑事诉讼法条文在整部法律中的地位，包括编、章、节、条、款、项的前后位置关系，联系相关条文的含义，阐明法律规范的具体含义的解释方法。“不得强迫自证其罪”条款隶属于第5章“证据”，且该条款前后条文都是禁止非法取證手段的规定，据此，立法者对“不强迫自证其罪”条款的规定也主要是作为一项取证制度来设计的。所谓“不得强迫自证其罪”，不过是为其前文“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”重申和强调。
参考文献：
[1]参见樊崇义主编.《刑事诉讼法学》.中国政法大学出版社第2版.第290-291页.
[2]万毅.《论“不强迫自证其罪”条款的解释与适用》.《法学论坛》.2012年第3期.
[3]樊崇义.《从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”》.《法学研究》2008年第2期.
[4]龙宗智.《英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示》.《法学》2000年第2期.
[5][7]龙宗智.《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》.《政法论坛》2013年第5期.
[6] 参见樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》.中国人民公安大学出版社2001年版.第343页.
关键词：沉默权；不得强迫自证其罪；如实陈述；法律解释
2012年我国刑事诉讼法作了重大的修改，历经十年的修法历程，此次新修订的刑事诉讼法可谓千呼万唤始出来，倍受理论界和实务界的关注。欣喜与期盼之中也不乏争议点，其中“不得强迫自证其罪”条款与“如实回答”条款的并存颇为学者所诟病。一方面法学家们着眼于论证制度改革的法理合理性，试图运用法的文义解释和目的解释方法1强化两条款之间存在的硬冲突，以期立法机关废止“如实回答”的规定，塑造真正的刑事沉默权制度；而另一方面司法实务部门特别是以侦查为主要职能的公安机关，则以体系解释 为方法否定两条款之间存在的冲突，以期维护现行侦查体制的现实合理性。
上述两种观点可谓针锋相对、不可调和，但却各自有其法解释学上的依据。就此问题2012年3月8日，全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在十一届全国人大五次会议新闻中心举行的记者会上，专门就“不得强迫自证其罪”条款与“如实回答”条款是否冲突的问题作了说明。根据朗胜副主任的发言，不得强迫任何人证实自己有罪，是我们刑事诉讼法一贯坚持的精神，因为现在的刑事诉讼法里就有严禁刑讯逼供这样的规定。为了进一步遏制和防止刑诉逼供，这次《刑事诉讼法》明确规定不得强迫任何人证实自己有罪，这是对司法机关是一个刚性的、严格的要求。至于规定犯罪嫌疑人应当如实回答，是从另外一个层面规定的。我国《刑法》有坦白制度的规定，对于如实陈述犯罪事实的，可以得到从宽处理，《刑事诉讼法》作为一部程序法，理应具体落实这一制度。它要求犯罪嫌疑人：如果你要回答问题，你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理。[1]据此，虽然郎胜副主任的发言通篇未提及犯罪嫌疑人是否享有沉默权，但一些学者就此认定新刑事诉讼法已确立起“中国式沉默权”制度，即根据文义解释将新刑事诉讼法第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”解读为赋予犯罪嫌疑人、被告人在面对公权力的询问时保持沉默的权利。“如实陈述”解释为自愿陈述下的真实性义务。[2]但笔者认为，就目前中国的刑事程序立法和司法现状而言，很难说存在所谓的“中国式沉默权”。
不得强迫自证其罪，在普通法上存在被告人特权和证人特权两种形式，这里主要讨论前者。按照英美学者的解释，在不得被强迫自证其罪原则下，犯罪嫌疑人、被告人享有两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；二是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及是否提供不利于自己的陈述享有自由权，前者实际是自白任意性规则，后者则是沉默权规则。[3]可见不得强迫自证其罪包括自白任意性规则和沉默权规则，而两个子规则实为硬币的正反两面，互为表里。
刑事沉默权，是指刑事诉讼中，嫌疑人和被告人所享有的，可以对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默，而不自证其罪的权利。[4]起源于“任何人无义务控告自己”的古老格言。该制度的起源可以追溯及英国17世纪的李尔本案。沉默权存在的合理性大致涵盖三方面：一是基于人道主义的观点，公权力强迫个人承认自己有罪，无异于强迫其自戴枷锁，属于过于残忍的不人道行为，因此应该赋予被告沉默权；二是维护弹劾式诉讼模式构架的需要，弹劾式诉讼模式要求诉讼双方地位独立、平等，因此要赋予被告沉默权；三是从隐私权和自由意志出发来解读沉默权的理性基础，认为公民平等的享有人格尊严和自由，享有独立自主的支配个人生活领域，不受外界干涉的权利。是否与外界沟通个人生活领域内的事公民享有自主选择的权利。一般认为，第三种解释是沉默权制度成立的主要内在根据。
刑事案件中被告的沉默权与犯罪侦查需要往往发生尖锐冲突，因此要切实保障沉默权的实效必须建立起相应的配套制度，否则沉默权不过是写在纸上的法律。对沉默权的制度保障主要体现在：其一，沉默权的事先告知义务。最典型的如米兰达公告，若违背事先告知义务的，所获得的口供可视为违法法定程序而无效；其二，禁止以刑罚或其他制裁，对犯罪嫌疑人、被告人科以法律上或事实上供述的义务；其三，侵犯沉默权所获得的证据，不具有证据能力。如前所述，沉默权的另一面即是自白的任意性规则，违背犯罪嫌疑人、被告人自由意志的口供可视为非法证据予以排除；其四，在认定犯罪事实时，不能因犯罪嫌疑人、被告人的沉默对其作出不利的推论。
反观中国刑事诉讼立法和司法现状，难觅沉默权的制度土壤，首先，我国刑事诉讼法没有关于沉默权事先告知义务的规定；其次，新修订的《刑事诉讼法》第118条仍保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，立法原义是：对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人不仅都要回答，而且必须如实回答。其实际上是对犯罪嫌疑人科以了法律上供述的义务。该条款同时规定“但是对于本案无关的问题，有拒绝回答的权利”依此逻辑，与案件有关的问题，犯罪嫌疑人不享有拒绝回答的权利。[5] 其实早在此次刑事诉讼法修订之前就有学者对“如实陈述”作了自愿陈述下“真实性”的义务解释，[6] 其因违背立法原意在当时并也未得到广泛的认可；再次，沉默权要求违背自白任意性规则的口供均应当排除，而中国刑事诉讼立法关于非法口供的排除主要限定为刑讯逼供或采用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿的供述。司法解释对非法口供作了较严格的限定，这一标准也是联合国反酷刑公约对“酷刑”所设定的判断标准。由此可见，我国非法口供的认定必须达到“酷刑”的标准，其强调的重点是人体主观感受，因此被部分学者称为非法口供排除的“痛苦规则”或“酷刑规则”。 [7]其与自白任意性原则明显相去甚远。最后，根据沉默权的要求，不能因沉默作不利于犯罪嫌疑人、被告人的推论。我国五部门联合发表的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第36条规定了影响量刑的情节，其中第四项明确规定了“被告人平时表现及有无悔罪态度”。而在司法实务中，犯罪嫌疑人、被告人是否如实供述犯罪事实经常作为悔罪态度影响着量刑。没有如实供述的，往往被认为没有悔罪态度而被科以较重的刑罚。由此可见，中国目前并不存在刑事沉默权制度。
没有基础制度的支撑，再好的价值理念都无法实现。中国目前确实没有沉默权制度，但是不代表将来没有，随着我国法治的不断进步，沉默权的制度理想终会在中国的法治梦里绽放。
注释：
1文义解释：是指根据法律条文所运用的语言的含义来解读法律规定的真正意思。“不得强迫任何人证实自己有罪”在国际上普遍被认为是沉默权的具体指向。目的解释，是指根据刑事诉讼法律规范的目的，解释刑事诉讼法律条文的真正含义，从“不得强迫自证其罪”条款的立法背景分析，此次刑诉法修改在原文“严禁刑讯逼供”规定的基础上，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，是彰显刑事诉讼法“尊重和保障人权”的主旨，强调立法者对刑讯逼供等非法取证行为的禁绝态度，同时也是为我国正式加入《公民权利和政治权利国际公约》作准备。
体系解释，是指根据刑事诉讼法条文在整部法律中的地位，包括编、章、节、条、款、项的前后位置关系，联系相关条文的含义，阐明法律规范的具体含义的解释方法。“不得强迫自证其罪”条款隶属于第5章“证据”，且该条款前后条文都是禁止非法取證手段的规定，据此，立法者对“不强迫自证其罪”条款的规定也主要是作为一项取证制度来设计的。所谓“不得强迫自证其罪”，不过是为其前文“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”重申和强调。
参考文献：
[1]参见樊崇义主编.《刑事诉讼法学》.中国政法大学出版社第2版.第290-291页.
[2]万毅.《论“不强迫自证其罪”条款的解释与适用》.《法学论坛》.2012年第3期.
[3]樊崇义.《从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”》.《法学研究》2008年第2期.
[4]龙宗智.《英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示》.《法学》2000年第2期.
[5][7]龙宗智.《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》.《政法论坛》2013年第5期.
[6] 参见樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》.中国人民公安大学出版社2001年版.第343页.