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摘要：超额抵押是不动产登记中经常遇到的问题，但各地登记机构对此认识不一。登记机构作为行政机关，必须依法行政，因此，要说服登记机构办理所谓的超额抵押，单从法理上辨析还不足以让其信服，必须找到现行法律上的条文规定才行。
关键词：超额抵押；不动产登记；物权法
中图分类号：D923 文献标识码：B
文章编号：1001-9138-（2018）04-0029-31 收稿日期：2018-02-18
1问题的提出
超额抵押是不动产登记中经常遇到的问题，但各地登记机构对此认识不一，比如，一栋房屋评估价值200万元，已担保了150万元的债权，现再担保100万元的债权可否？还是只能再担保50万元的债权？或是直接用评估价值200万元的房屋为300万元的债权担保，可否办理抵押登记？
2现行法上的规定及理解
《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《担保法》是不允许超额抵押的。因此，很多不动产登记机构引用此条，对于超额抵押不予办理。比如上文所举案例，评估价值为200万元的房屋已担保了150万元的债权情况下，如果再用该房屋抵押担保，很多登记机构要求担保的债权额度必须在50万元以内。《担保法司法解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”《担保法司法解释》的规定对超额抵押在一定程度上予以认可，仅仅是超出抵押物价值的债权部分不具有优先受偿的效力而已。我国在上世纪九十代初提出建立社会主义市场经济体制，而《担保法》于1995年颁布实施，当时我国社会主义市场经济体制刚处于起步阶段，各种社会制度和法治保障措施都还不规范健全，欺诈失信、“三角债”时有发生，为了遏制此种现象，立法禁止超额抵押有其道理。但是，随着我国社会主义市场经济的不断发展，商品流通趋于频繁，融资需求日益旺盛，禁止超额抵押降低了抵押物的融资效益，抑制了市场主体的融资需求，禁止超额抵押已不可取。
超额抵押利于物尽其用，充分发挥抵押物的价值，登记机构应当予以办理。理由如下：
第一，抵押是民事法律行为，以尊重当事人的意思自治为原则，当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定，只要不损害国家利益、公共利益或他人利益，则无须由法律来强加干涉。在已有前顺位抵押权的情形下，抵押人将标的物再行抵押，是抵押人作为抵押标的物所有权人行使处分权能的体现，也是抵押标的物所有权人与后顺位抵押权人意思自治的表现，在民事活动中，即便后顺位担保的债权大于抵押财产价值的余额部分，作为市场交易中的理性经济人，后顺位抵押权人自会判断当中的利害关系，法律不应强行干涉。
第二，根据《担保法司法解释》第50条的规定“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”，而在现实生活中，抵押物的价值不可能是一成不变的，当事人在签订抵押合同时，抵押物的价值可能高于也可能低于抵押权实现时的价值。因此，在设定抵押时，想确定所担保的债权是否低于抵押物的价值是很困难的。
第三，超额抵押并不影响抵押权人的利益。在已有前顺位抵押权的情形下，再抵押即便超过抵押财产价值的余额部分，再抵押也不会对前顺位抵押权人的利益造成损害，通过物权法上的顺位制度，不同抵押权人的受偿顺序能够予以体现，登记在前抵押权人优先于登记在后抵押权人受偿，而且，排在后顺位抵押权人的债权并非得不到清偿，在现实生活中，抵押权担保的债权受偿之前，抵押标的物的价值通常处于不断变化过程中的，倘若抵押标的物的价值大幅上涨，特别是当前房价一直处于上涨态势，或是排在前顺位抵押权人的债权最终获得了清偿从而注销了该抵押权，在此情形下，排在后顺位抵押权人的债权仍有保障。即使受抵押物价值的限制，第一抵押权人之后的抵押权人的债权得不到优先受偿，根据登记簿记载的公示力，这应是后顺位抵押权人在订立抵押合同时应该预见的，其也应自行承担交易风险。
第四，在实践中，一些登记机构援引《担保法》第35条的规定，为了确定是否属于超额抵押，强行要求当事人提供抵押财产的评估报告，但是，按照《物权法》第13条的规定“登记机构不得要求对不动产进行评估”，抵押财产的价值既可以通过评估报告体现，也可以由抵押当事人协商通过价值确认书体现。因此，所谓的超额抵押有可能是一个伪命题，比如，评估报告显示抵押财产价值为200万元，现当事人意欲担保300万元的债权，如果登记机构以担保的债权超出抵押物的价值为由不予办理，那么，当事人完合可以撤下显示200万元抵押物价值的评估报告，转而提交一个350万元的抵押物价值确认书，登记机构只能办理。
3《物权法》允许超额抵押
登记机构作为行政机关，必须依法行政，因此，要说服登记机构办理所谓的超额抵押，单从法理上辨析还不足以让其信服，必须找到现行法律上的条文规定才行。《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”按照立法机关全国人大法工委的解释“本法不再限制同一财产的重复抵押行为，以同一财产向同一债权人或不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值，数个抵押权依照本法规定的顺序清偿，是否在同一财产上设定数个抵押，由当事人根据实际情况判断和决定”。而且，按照《物权法》第178条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”可见，《担保法》第35条与《物权法》相关规定冲突的，应当适用《物权法》的规定，《担保法》第35条即不再适用。《不动产登记暂行条例实施细则》第67条规定：“同一不动产上设立多个抵押权的，不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记，并记载于不动产登記簿。当事人对抵押权顺位另有约定的，从其规定办理登记。”以上规定，都没有限制超额抵押，据此，对于超额抵押，登记机构是可以办理的。
关键词：超额抵押；不动产登记；物权法
中图分类号：D923 文献标识码：B
文章编号：1001-9138-（2018）04-0029-31 收稿日期：2018-02-18
1问题的提出
超额抵押是不动产登记中经常遇到的问题，但各地登记机构对此认识不一，比如，一栋房屋评估价值200万元，已担保了150万元的债权，现再担保100万元的债权可否？还是只能再担保50万元的债权？或是直接用评估价值200万元的房屋为300万元的债权担保，可否办理抵押登记？
2现行法上的规定及理解
《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《担保法》是不允许超额抵押的。因此，很多不动产登记机构引用此条，对于超额抵押不予办理。比如上文所举案例，评估价值为200万元的房屋已担保了150万元的债权情况下，如果再用该房屋抵押担保，很多登记机构要求担保的债权额度必须在50万元以内。《担保法司法解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”《担保法司法解释》的规定对超额抵押在一定程度上予以认可，仅仅是超出抵押物价值的债权部分不具有优先受偿的效力而已。我国在上世纪九十代初提出建立社会主义市场经济体制，而《担保法》于1995年颁布实施，当时我国社会主义市场经济体制刚处于起步阶段，各种社会制度和法治保障措施都还不规范健全，欺诈失信、“三角债”时有发生，为了遏制此种现象，立法禁止超额抵押有其道理。但是，随着我国社会主义市场经济的不断发展，商品流通趋于频繁，融资需求日益旺盛，禁止超额抵押降低了抵押物的融资效益，抑制了市场主体的融资需求，禁止超额抵押已不可取。
超额抵押利于物尽其用，充分发挥抵押物的价值，登记机构应当予以办理。理由如下：
第一，抵押是民事法律行为，以尊重当事人的意思自治为原则，当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定，只要不损害国家利益、公共利益或他人利益，则无须由法律来强加干涉。在已有前顺位抵押权的情形下，抵押人将标的物再行抵押，是抵押人作为抵押标的物所有权人行使处分权能的体现，也是抵押标的物所有权人与后顺位抵押权人意思自治的表现，在民事活动中，即便后顺位担保的债权大于抵押财产价值的余额部分，作为市场交易中的理性经济人，后顺位抵押权人自会判断当中的利害关系，法律不应强行干涉。
第二，根据《担保法司法解释》第50条的规定“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”，而在现实生活中，抵押物的价值不可能是一成不变的，当事人在签订抵押合同时，抵押物的价值可能高于也可能低于抵押权实现时的价值。因此，在设定抵押时，想确定所担保的债权是否低于抵押物的价值是很困难的。
第三，超额抵押并不影响抵押权人的利益。在已有前顺位抵押权的情形下，再抵押即便超过抵押财产价值的余额部分，再抵押也不会对前顺位抵押权人的利益造成损害，通过物权法上的顺位制度，不同抵押权人的受偿顺序能够予以体现，登记在前抵押权人优先于登记在后抵押权人受偿，而且，排在后顺位抵押权人的债权并非得不到清偿，在现实生活中，抵押权担保的债权受偿之前，抵押标的物的价值通常处于不断变化过程中的，倘若抵押标的物的价值大幅上涨，特别是当前房价一直处于上涨态势，或是排在前顺位抵押权人的债权最终获得了清偿从而注销了该抵押权，在此情形下，排在后顺位抵押权人的债权仍有保障。即使受抵押物价值的限制，第一抵押权人之后的抵押权人的债权得不到优先受偿，根据登记簿记载的公示力，这应是后顺位抵押权人在订立抵押合同时应该预见的，其也应自行承担交易风险。
第四，在实践中，一些登记机构援引《担保法》第35条的规定，为了确定是否属于超额抵押，强行要求当事人提供抵押财产的评估报告，但是，按照《物权法》第13条的规定“登记机构不得要求对不动产进行评估”，抵押财产的价值既可以通过评估报告体现，也可以由抵押当事人协商通过价值确认书体现。因此，所谓的超额抵押有可能是一个伪命题，比如，评估报告显示抵押财产价值为200万元，现当事人意欲担保300万元的债权，如果登记机构以担保的债权超出抵押物的价值为由不予办理，那么，当事人完合可以撤下显示200万元抵押物价值的评估报告，转而提交一个350万元的抵押物价值确认书，登记机构只能办理。
3《物权法》允许超额抵押
登记机构作为行政机关，必须依法行政，因此，要说服登记机构办理所谓的超额抵押，单从法理上辨析还不足以让其信服，必须找到现行法律上的条文规定才行。《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”按照立法机关全国人大法工委的解释“本法不再限制同一财产的重复抵押行为，以同一财产向同一债权人或不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值，数个抵押权依照本法规定的顺序清偿，是否在同一财产上设定数个抵押，由当事人根据实际情况判断和决定”。而且，按照《物权法》第178条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”可见，《担保法》第35条与《物权法》相关规定冲突的，应当适用《物权法》的规定，《担保法》第35条即不再适用。《不动产登记暂行条例实施细则》第67条规定：“同一不动产上设立多个抵押权的，不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记，并记载于不动产登記簿。当事人对抵押权顺位另有约定的，从其规定办理登记。”以上规定，都没有限制超额抵押，据此，对于超额抵押，登记机构是可以办理的。