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摘 要：商业秘密的合理保密措施的研究分析，对解决商业秘密案件中秘密性的判断有着指引作用，并且对能否有效救济起到决定性作用。通过对美国商业秘密案例的研究，学习成熟商业社会的价值观，为我国商业秘密司法实践提供新视野和借鉴模式。
关键词：美国；商业秘密；合理保密措施
作为知识产权客体之一的商业秘密，其经济价值和社会价值越来越多地为人们所关注。无论是少数的发达国家还是广大的发展中国家，都普遍加强了对商业秘密的保护。虽然各国对商业秘密给予法律保护的理论基础不同，采取的法律形式也存在差异，但是对于商业秘密的构成要件，都认为应包括权利人采取合理保密措施这一条件。本文通过三个美国案例来展开对保密措施合理性标准的探讨。
一、案例分析
案例一：杜邦公司诉克里斯托夫[1]
杜邦公司在比尔蒙特开设了一家工厂，计划生产甲醇。由于工厂还在建设之中，厂房尚未加顶。1969 年3 月19 日，受身份不明的第三人的雇用，克里斯托夫兄弟驾驶飞机在空中对杜邦公司的新建厂房进行了拍摄。当克里斯托夫兄弟在厂房上空拍摄之时，受到了杜邦公司雇员的注意。杜邦公司立即针对克里斯托夫兄弟提起了诉讼，诉称后者不正当地拍摄了含有杜邦公司商业秘密的照片，并将照片卖给了身份不明的第三者。
杜邦公司（ 以下简称原告） 在起诉中说，它在花费了巨额投资和进行了长时间的研究后，开发了一种高度机密的甲醇生产方法。这种方法的应用会使原告在市场上具有竞争优势。但是，原告没有以此申请专利，而是将之作为一项商业秘密来保护。克里斯托夫兄弟（ 以下简称被告） 进行了拍照的工厂就是准备用这种秘密方法来生产甲醇的工厂。由于工厂正在建设之中，该生产方法的某些部分可以在空中直接看到。原告说，有关的技术人员通过已经拍摄的照片可以推导出该生产甲醇的方法。因此，被告拍摄照片并将照片提供给不明身份的第三者，盗取了原告的商业秘密，侵犯了公司的权利。由于被告己经披露了该商业秘密，造成了公司的损夫，原告要求法院就此判罚赔偿金。此外，杜邦公司还要求法院下达临时性和永久性禁令，禁止照片的进一步扩散，禁止对其生产甲醇工厂的进一步拍摄。
被告则在一审和上诉中反复强调，他们是在属于公有的空中拍摄的，因而其行为不构成起诉的对象。也就是说，杜邦公司的生产方法是暴露在公共视野中的，不属于采取了预防措施的秘密。
对于这个问题，法院认为只要商业秘密的所有人采取了合理的预防措施即可，有关的保密措施不必是过于繁重或极端的措施。法院指出，原告的工厂正在建设之中。尽管在完工之后，从空中不会再看到原告的生产过程，但现在却能够从空中观察到原告的商业秘密。在这种情况下，不能过分地要求原告在未完成建设的厂房上加上顶棚，以防他人从空中观察其生产工艺。我们可以要求合理的针对掠夺性眼睛的预防措施，但针插不进的堡垒是不合理的要求。我们没有理由将此种责任强加在产业发明者的头上，从而去保护他们的创造成果。也许应当修建一般的栅栏和顶棚，以档开投来的眼光，但我们不必要求商业秘密的发明人提防不能预见的、不能察觉的或不能防备的现有间谍方式。
案例二：USM公司诉Marson公司[2]
本案中，被告声明原告对其制钉机没有采取保密措施，但事实上是：工厂有隔离墙，雇员和参观者入厂要经过有人把守的大门；雇员只能在其工作区活动，跨地区活动要经过盘问；雇员不能从厂内带出物品，但手提箱和饭盒等不受检查；参观者须成批出入，并被告只能在接待区活动，没有厂方人员陪同不得擅入其他区域；制钉机的研制是在厂内的偏僻地区进行的，并且尽管在制钉机的研制完成后，原告将其作为一般设备对待，未加特殊警界，但该设备是加罩的，设计草图和图纸由工程设计部门管理，因工作需要调阅的，需要办理专门手续，但图纸上没有打印"保密"等字样；制钉机投产后，原告安排过几次临时性参观，但并不对一般大众，而是对雇员家属和产品的推销商；所有管理人员、技术人员、研究和设计人员都与厂方签订了保密合同。
法院认为本案中原告的保密措施是极为合理完善的，法院为此作出了原告胜诉的判决。
案例三、EFCO公司诉Symons[3]
原告和被告都是混凝土模具厂商，生产用于拼装大型模具系统的金属模板。菲利普从1963年到1992年一直供职于原告，在原告工程技术设计中起到重要作用，并作为核心人员参与了原告新产品的开发，后离职并签署了离职协力，根据该协议菲利普不得泄露原告的秘密信息或与之竞争。菲利普离开不久被告就与之取得联系，为其提供职位，让其负责帮助被告在韩国分厂提高质量。
原告认为被告通过菲利普获取其商业秘密，被告辩称：1、原告并不存在商业秘密2、曾经存在的商业秘密如今已经成为公共信息，原因是因为肉眼都这些信息一目了然，或者未采取足够的保密措施保持其秘密性。
本案中，原告承认其工厂允许参观，但它对参观者进行了筛选以确保其商业秘密的安全。而且，原告还证明由于其生产工艺将商业秘密隐藏起来，仅凭肉眼绝不可能从其产品中窥探出商业秘密。足以证明原告对其商业秘密的信息是采取了合理的保密措施的。
爱河华州初审法院就侵占商业秘密判被告赔偿原告损失，被告不服，提起上诉，第八巡回法院维持原判。
二、对保密措施合理性的认定
上诉三个案例均是从物理隔绝方面采取的保密措施，法院均判定这些保密措施是合理的，特别是杜邦诉克里斯托夫一案在美国实践中被广泛引用，指出"针插不进的堡垒"是不现实不合理的要求，权利人所应采取的措施是"合理地针对掠夺性眼睛的措施"，而不是花巨资去防范他人去做他首先不应该做的事情，因为这样会加重权利人的负担。美国法官运用其智慧为我们探究保密措施合理性指明了方向。
另一个方面，评判保密措施是否具有合理性，只有将其上升至最低限度的法律性，获得起码的法律支撑。因此，权利人所采取的保密措施，不能低于法律能够给予确认的最低标准，低于这个标准，保密措施的合理性就很可能因为难以在法律上得到确认而无法成立。在美国，有些案件认为原告不能证明他将工艺信息作为秘密看待，没有采取保密措施，则该信息不能成为商业秘密。在U.S. Plywood Corp. v. General Plywood Corp. [4]一案中法院认为General Plywood 的工厂没有努力去保密，其雇员甚至没有被提醒不能泄密。既没有在保护工艺上下任何功夫，也没有保密合同的保护。相似地，在McGraw-Edison Co.v.Central Transformer Corp. [5]一案中上诉人对于参观者或雇员，没有将该技术或者产品方法视为秘密来保护。所以法院认为在上诉人与被诉前雇员之间不存在保密关系。在Capsonic Group， Inc.v. Plas-MetCorporation[6]一案中，证据显示原告从来没有将这一信息视为秘密，在不受限制的工厂里没有守卫，进出无需通行证，设计图没有标明是秘密或者被锁起来，参观工厂的游览者从未被告知参观的是秘密工艺。被告证明他从未被告知他的工作是是商业秘密。在上述情况下，我们不能把其保护的信息当做商业秘密来看。 美国法院指出："最完美的保密措施未必是适当的保密措施，保密措施不能要求过高和损害生产能力"。 [7]所有人采取的保密措施，是指防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。而且，这种保密措施是指所有人根据具体情势而采取的合理措施，而非过度的或者极端的措施。由于不侵害他人合法权益是每个人的法定义务，因此只要权利人采取的保密措施能为他人所识别，他人就应望而却步，此时权利人的保密措施就可被认定为合理的。有关的保密措施不必是过于繁重的或极端的措施，当然，权利人所采取的保密措施，不能低于法律能够给予确认的最低标准，或者当事人堕怠于采取合理措施保护其商业秘密，疏于对商业秘密的管理，其商业秘密必然得到不保护。
美国在司法实践中认为合理的保密措施包括：（1）把接近商业秘密的人员限制到极少数；（2）利用物质障碍使非经授权人许可的人不能获取任何有关商业秘密的知识；（3）在可行的情况下， 阻定雇员只接触商业秘密的一部分；（4）对所有涉及商业秘密的文件， 都用表示秘密等级的符号一一标出；（5）要求保管商业秘密文件的人员来取妥善的保护措施；（6）要求有必要得知商业秘密的第兰人签订适当的保密合同；（7）对接触过商业秘密又即将解职的职员进行退出检查。
三、我国相关法规中对保密措施合理性规定存在的缺陷及建议
我国现有的法律、法规及相关规定中对保密措施的规定非常简略，而且合理性标准不一。《反不正当竞争法》和《刑法》中对商业秘密的认定仅规定经权利人采取保密措施，却没有对保密措施规定具体的形式以及合理性标准。国家工商管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》中，对"合理的保密措施"的解释是"只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有其他业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人对权利人承担保密义务。"根据这项规定，权利人仅须提出保密要求，其保密措施就已经达到合理程度，标准明显偏低。另外，保密协议可以是书面的，也可以是口头的，而实践中负责举证的权利人对于口头要求的存在是难以举证的。
国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《商业秘密保护法（选审稿）》中都对合理的保密措施作了列举，包括订立保密协议、建立保密制度、采取保密技术、采取适当的措施和装置以及采取其他合理的保密方法。但是，它们也没有进一步说明这些保密措施之间的关系，究竟只须采取其中一种还是必须结合几种方法才能达到合理程度则不得而知。
由于法律法规中得种种模糊规定，造成了实践操作上的缺陷。因此，我国有必要借鉴美国判例中关于保密措施合理性的种种规定对保密措施合理程度作出原则性规定：即1、保密措施应足以使他人通过正常、合法手段无法获取商业秘密；2、保密措施必须是现实的、积极的；3、足以使保密义务人知晓商业秘密的存在，并清楚知道自己负有保密义务；4、所采取的保密措施必须是针对具体的商业秘密。
四、结语
美国案例的判决显示了法官的智慧，通过阅读和分析法院判决书来了解学习他们的法律推理和解释方法以及成熟商业社会的价值观和善恶观是很有必要的。美国的商业秘密保护模式在经过充分的探讨和分析中诞生和成长，是成熟并且智慧的，值得我国学习。
参考文献：
[1]E.I.duPont de Nemours&Company，Inc.v.Rolfe Christopher et al.431F.2d 1012，166U.S.P.Q.421
[2] USM corp.v.MARSON fastener CORP，467n.E.2d 1271，1284（Mass.1984）.
[3]EFCO Corp.v.Symons Corp.，2000U.S.App.LEXIS 17235（8th Cir.（July 18，2000）.
[4]U.S.Plywood Corp.v.General Plywood Corp（.6th Cir.1966）， 370F.2d500，508，cert.denied，389U.S.820，88S.Ct.39，19L.Ed.2d 71
[5]McGraw-Edison Co.v.Central Transformer Corp（.8th Cir.1962）308F.2d 70，74
[6]Capsonic Group， Inc.v. Plas-Met Corporation Nos.76-815，76-1032.
[7]Rochkwell Graphic System.Inc.v.DEV Industries，Inc.United States Court of Appeals，Seventh Circirt，1991.925.2d 174.
作者简介：陆艳（1990-），女，江苏盐城人，华东政法大学2012级法律硕士（非法学）硕士研究生，研究方向：知识产权。
关键词：美国；商业秘密；合理保密措施
作为知识产权客体之一的商业秘密，其经济价值和社会价值越来越多地为人们所关注。无论是少数的发达国家还是广大的发展中国家，都普遍加强了对商业秘密的保护。虽然各国对商业秘密给予法律保护的理论基础不同，采取的法律形式也存在差异，但是对于商业秘密的构成要件，都认为应包括权利人采取合理保密措施这一条件。本文通过三个美国案例来展开对保密措施合理性标准的探讨。
一、案例分析
案例一：杜邦公司诉克里斯托夫[1]
杜邦公司在比尔蒙特开设了一家工厂，计划生产甲醇。由于工厂还在建设之中，厂房尚未加顶。1969 年3 月19 日，受身份不明的第三人的雇用，克里斯托夫兄弟驾驶飞机在空中对杜邦公司的新建厂房进行了拍摄。当克里斯托夫兄弟在厂房上空拍摄之时，受到了杜邦公司雇员的注意。杜邦公司立即针对克里斯托夫兄弟提起了诉讼，诉称后者不正当地拍摄了含有杜邦公司商业秘密的照片，并将照片卖给了身份不明的第三者。
杜邦公司（ 以下简称原告） 在起诉中说，它在花费了巨额投资和进行了长时间的研究后，开发了一种高度机密的甲醇生产方法。这种方法的应用会使原告在市场上具有竞争优势。但是，原告没有以此申请专利，而是将之作为一项商业秘密来保护。克里斯托夫兄弟（ 以下简称被告） 进行了拍照的工厂就是准备用这种秘密方法来生产甲醇的工厂。由于工厂正在建设之中，该生产方法的某些部分可以在空中直接看到。原告说，有关的技术人员通过已经拍摄的照片可以推导出该生产甲醇的方法。因此，被告拍摄照片并将照片提供给不明身份的第三者，盗取了原告的商业秘密，侵犯了公司的权利。由于被告己经披露了该商业秘密，造成了公司的损夫，原告要求法院就此判罚赔偿金。此外，杜邦公司还要求法院下达临时性和永久性禁令，禁止照片的进一步扩散，禁止对其生产甲醇工厂的进一步拍摄。
被告则在一审和上诉中反复强调，他们是在属于公有的空中拍摄的，因而其行为不构成起诉的对象。也就是说，杜邦公司的生产方法是暴露在公共视野中的，不属于采取了预防措施的秘密。
对于这个问题，法院认为只要商业秘密的所有人采取了合理的预防措施即可，有关的保密措施不必是过于繁重或极端的措施。法院指出，原告的工厂正在建设之中。尽管在完工之后，从空中不会再看到原告的生产过程，但现在却能够从空中观察到原告的商业秘密。在这种情况下，不能过分地要求原告在未完成建设的厂房上加上顶棚，以防他人从空中观察其生产工艺。我们可以要求合理的针对掠夺性眼睛的预防措施，但针插不进的堡垒是不合理的要求。我们没有理由将此种责任强加在产业发明者的头上，从而去保护他们的创造成果。也许应当修建一般的栅栏和顶棚，以档开投来的眼光，但我们不必要求商业秘密的发明人提防不能预见的、不能察觉的或不能防备的现有间谍方式。
案例二：USM公司诉Marson公司[2]
本案中，被告声明原告对其制钉机没有采取保密措施，但事实上是：工厂有隔离墙，雇员和参观者入厂要经过有人把守的大门；雇员只能在其工作区活动，跨地区活动要经过盘问；雇员不能从厂内带出物品，但手提箱和饭盒等不受检查；参观者须成批出入，并被告只能在接待区活动，没有厂方人员陪同不得擅入其他区域；制钉机的研制是在厂内的偏僻地区进行的，并且尽管在制钉机的研制完成后，原告将其作为一般设备对待，未加特殊警界，但该设备是加罩的，设计草图和图纸由工程设计部门管理，因工作需要调阅的，需要办理专门手续，但图纸上没有打印"保密"等字样；制钉机投产后，原告安排过几次临时性参观，但并不对一般大众，而是对雇员家属和产品的推销商；所有管理人员、技术人员、研究和设计人员都与厂方签订了保密合同。
法院认为本案中原告的保密措施是极为合理完善的，法院为此作出了原告胜诉的判决。
案例三、EFCO公司诉Symons[3]
原告和被告都是混凝土模具厂商，生产用于拼装大型模具系统的金属模板。菲利普从1963年到1992年一直供职于原告，在原告工程技术设计中起到重要作用，并作为核心人员参与了原告新产品的开发，后离职并签署了离职协力，根据该协议菲利普不得泄露原告的秘密信息或与之竞争。菲利普离开不久被告就与之取得联系，为其提供职位，让其负责帮助被告在韩国分厂提高质量。
原告认为被告通过菲利普获取其商业秘密，被告辩称：1、原告并不存在商业秘密2、曾经存在的商业秘密如今已经成为公共信息，原因是因为肉眼都这些信息一目了然，或者未采取足够的保密措施保持其秘密性。
本案中，原告承认其工厂允许参观，但它对参观者进行了筛选以确保其商业秘密的安全。而且，原告还证明由于其生产工艺将商业秘密隐藏起来，仅凭肉眼绝不可能从其产品中窥探出商业秘密。足以证明原告对其商业秘密的信息是采取了合理的保密措施的。
爱河华州初审法院就侵占商业秘密判被告赔偿原告损失，被告不服，提起上诉，第八巡回法院维持原判。
二、对保密措施合理性的认定
上诉三个案例均是从物理隔绝方面采取的保密措施，法院均判定这些保密措施是合理的，特别是杜邦诉克里斯托夫一案在美国实践中被广泛引用，指出"针插不进的堡垒"是不现实不合理的要求，权利人所应采取的措施是"合理地针对掠夺性眼睛的措施"，而不是花巨资去防范他人去做他首先不应该做的事情，因为这样会加重权利人的负担。美国法官运用其智慧为我们探究保密措施合理性指明了方向。
另一个方面，评判保密措施是否具有合理性，只有将其上升至最低限度的法律性，获得起码的法律支撑。因此，权利人所采取的保密措施，不能低于法律能够给予确认的最低标准，低于这个标准，保密措施的合理性就很可能因为难以在法律上得到确认而无法成立。在美国，有些案件认为原告不能证明他将工艺信息作为秘密看待，没有采取保密措施，则该信息不能成为商业秘密。在U.S. Plywood Corp. v. General Plywood Corp. [4]一案中法院认为General Plywood 的工厂没有努力去保密，其雇员甚至没有被提醒不能泄密。既没有在保护工艺上下任何功夫，也没有保密合同的保护。相似地，在McGraw-Edison Co.v.Central Transformer Corp. [5]一案中上诉人对于参观者或雇员，没有将该技术或者产品方法视为秘密来保护。所以法院认为在上诉人与被诉前雇员之间不存在保密关系。在Capsonic Group， Inc.v. Plas-MetCorporation[6]一案中，证据显示原告从来没有将这一信息视为秘密，在不受限制的工厂里没有守卫，进出无需通行证，设计图没有标明是秘密或者被锁起来，参观工厂的游览者从未被告知参观的是秘密工艺。被告证明他从未被告知他的工作是是商业秘密。在上述情况下，我们不能把其保护的信息当做商业秘密来看。 美国法院指出："最完美的保密措施未必是适当的保密措施，保密措施不能要求过高和损害生产能力"。 [7]所有人采取的保密措施，是指防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。而且，这种保密措施是指所有人根据具体情势而采取的合理措施，而非过度的或者极端的措施。由于不侵害他人合法权益是每个人的法定义务，因此只要权利人采取的保密措施能为他人所识别，他人就应望而却步，此时权利人的保密措施就可被认定为合理的。有关的保密措施不必是过于繁重的或极端的措施，当然，权利人所采取的保密措施，不能低于法律能够给予确认的最低标准，或者当事人堕怠于采取合理措施保护其商业秘密，疏于对商业秘密的管理，其商业秘密必然得到不保护。
美国在司法实践中认为合理的保密措施包括：（1）把接近商业秘密的人员限制到极少数；（2）利用物质障碍使非经授权人许可的人不能获取任何有关商业秘密的知识；（3）在可行的情况下， 阻定雇员只接触商业秘密的一部分；（4）对所有涉及商业秘密的文件， 都用表示秘密等级的符号一一标出；（5）要求保管商业秘密文件的人员来取妥善的保护措施；（6）要求有必要得知商业秘密的第兰人签订适当的保密合同；（7）对接触过商业秘密又即将解职的职员进行退出检查。
三、我国相关法规中对保密措施合理性规定存在的缺陷及建议
我国现有的法律、法规及相关规定中对保密措施的规定非常简略，而且合理性标准不一。《反不正当竞争法》和《刑法》中对商业秘密的认定仅规定经权利人采取保密措施，却没有对保密措施规定具体的形式以及合理性标准。国家工商管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》中，对"合理的保密措施"的解释是"只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有其他业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人对权利人承担保密义务。"根据这项规定，权利人仅须提出保密要求，其保密措施就已经达到合理程度，标准明显偏低。另外，保密协议可以是书面的，也可以是口头的，而实践中负责举证的权利人对于口头要求的存在是难以举证的。
国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《商业秘密保护法（选审稿）》中都对合理的保密措施作了列举，包括订立保密协议、建立保密制度、采取保密技术、采取适当的措施和装置以及采取其他合理的保密方法。但是，它们也没有进一步说明这些保密措施之间的关系，究竟只须采取其中一种还是必须结合几种方法才能达到合理程度则不得而知。
由于法律法规中得种种模糊规定，造成了实践操作上的缺陷。因此，我国有必要借鉴美国判例中关于保密措施合理性的种种规定对保密措施合理程度作出原则性规定：即1、保密措施应足以使他人通过正常、合法手段无法获取商业秘密；2、保密措施必须是现实的、积极的；3、足以使保密义务人知晓商业秘密的存在，并清楚知道自己负有保密义务；4、所采取的保密措施必须是针对具体的商业秘密。
四、结语
美国案例的判决显示了法官的智慧，通过阅读和分析法院判决书来了解学习他们的法律推理和解释方法以及成熟商业社会的价值观和善恶观是很有必要的。美国的商业秘密保护模式在经过充分的探讨和分析中诞生和成长，是成熟并且智慧的，值得我国学习。
参考文献：
[1]E.I.duPont de Nemours&Company，Inc.v.Rolfe Christopher et al.431F.2d 1012，166U.S.P.Q.421
[2] USM corp.v.MARSON fastener CORP，467n.E.2d 1271，1284（Mass.1984）.
[3]EFCO Corp.v.Symons Corp.，2000U.S.App.LEXIS 17235（8th Cir.（July 18，2000）.
[4]U.S.Plywood Corp.v.General Plywood Corp（.6th Cir.1966）， 370F.2d500，508，cert.denied，389U.S.820，88S.Ct.39，19L.Ed.2d 71
[5]McGraw-Edison Co.v.Central Transformer Corp（.8th Cir.1962）308F.2d 70，74
[6]Capsonic Group， Inc.v. Plas-Met Corporation Nos.76-815，76-1032.
[7]Rochkwell Graphic System.Inc.v.DEV Industries，Inc.United States Court of Appeals，Seventh Circirt，1991.925.2d 174.
作者简介：陆艳（1990-），女，江苏盐城人，华东政法大学2012级法律硕士（非法学）硕士研究生，研究方向：知识产权。