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【摘要】自2008年出现“山寨”一词，“山寨”之风便如星火燎原之势，发展至社会各个层面，特别是“山寨明星”的出现，“山寨明星”在给社会带来经济、娱乐的同时，也产生了不少法律问题，尤其是在维护被“山寨”明星权益及消费者利益上，因此本文以法律为视角，分析“山寨明星”现象兴起的原因及法律性质，着重对“山寨明星”现象所带来的影响进行法律分析，就完善相关的法律规制提出建议。
【关键词】“山寨明星”现象；法律分析；制度建议
引言
“山寨明星”可以说是“山寨”手机热催生出来的草根文化，根据社会学家、民俗学家艾君对“山寨明星”定义为，“那些有某个组织或者群体因为某种市场需求，经过一系列的策划、塑造、利用模仿社会上已有的名人、明星等手段，策划打造出来的具有一定社会认可度的某名人的替身、模仿秀、特型演员，或者模仿某名人、明星为某种商业需求作为形象代言者。”而“山寨明星”凭借其与名人、明星相似的外貌，参与某些商家的代言活动，是否涉及到法律问题，需要我们仔细进行分析。
一、“山寨明星”现象概述
（一）“山寨明星”的来源。“山寨”一词原义为“地处偏远的地区”，因现代文化的发展，衍生出“不正规，不合法”的新概念。随着社会主义市场经济的发展，自由、开放、平等的竞争愈来愈烈， 人们最大限度的争取着自身的经济利益，完全依靠主流文化已经无法满足人们对物质文化的需求，因此“山寨”文化在市场需求和人性需求的作用下应运而生。最具代表性的便是“山寨明星”。因长相与明星相似被“山寨”星探发现，通过综艺及广告进入民众视野，成为众所周知的“山寨明星”。其中出名的有模仿周杰伦的周展翅，模仿刘翔的刘畅等，他们的出现便是“山寨明星”现象的开始，也预示了“山寨明星”这种非主流文化对社会市场的影响力。
（二）“山寨明星”现象带来的影响。“山寨明星”作为一种特殊的文化产品，凭借市场经济的需求和公众的欣赏，从星星之火成为燎原大势，在创造特殊商业价值的同时，也为社会各个阶层带来了一些影响。1、对社会经济发展的影响。“山寨明星”的出现市场经济发展培育期的一种必然现象，它以高调的姿态出现在公众平台，以低价位，多功能的特点打开了属于自己的市场，打破了一贯的“明星代言市场垄断”局面。[2]对娱乐文化产业带来新力量，繁荣了娱乐文化单调的节目种类，同时为广告商带来了低成本高收入，为社会经济的发展注入活力。并且山寨明星的出现也为促进民族企业的振兴与发展带来了可能，为国家经济的发展扩宽了道路。2、对社会民众的影响。“山寨明星”的兴起给人们带来新颖的视觉体验，并促进了人们思维的改变，不再局限于固定的文化类目，在注重主流文化的同时也加大了对非主流文化的追求。但 “山寨明星”的快速发展也出现了弊端，相似的模仿行为模糊了社会公众的认知，特别是在代言产品时，往往会无意或有意的造成对消费者的欺骗。3、对被模仿者的影响。“山寨明星”因时代的需要而出现，给被模仿的明星带来两面影响，一方面被模仿的明星可以通过公众对“山寨明星”的联想，重温自己的形象，扩大自己知名度的再次打造，但另一方面“山寨明星”的假冒行为侵害了明星本人的形象，主要表现为：第一，“山寨明星”主要代言和推广的商品大多层次不高，并且在质量和信誉方面难以保证，消费者误以为明星本人的代言而购买，一旦发生纠纷，将会极大的影响明星的信誉，带来负面影响；第二，“山寨明星”假借明星形象从事商业活动，获取不正当的商业利益，影响明星代言的商业价值，导致大型企业的签约率降低。[3]
二、“山寨明星”侵权行为的认定
山寨明星依靠自身形似明星的优势代言广告等活动，造成消费者误解的行为，构成对被模仿者权利的侵害，对此，如何认定“山寨明星”的侵权行为也存在着很大的争议，一种认为“山寨明星”的行为侵犯的是被模仿者的形象权，形象权从性质上应隶属于知识产权范畴，所以对“山寨明星”的侵权行为应从知识产权中予以认定。另一种认为虽然“山寨明星”的行为侵犯了被模仿者的形象权，但此形象权并非单指被模仿者的形象，而是独立人格权地位的形象权，是民事主体对标表其人格特征的形象人格利益独占享有、使用以及获取相应利益的具体人格权，所以应从人格权中予以认定。笔者比较赞同后一种观点，明星的形象权蕴含了巨大的经济利益，这种经济利益由形象权转化而来，独属于明星所有，因此明星在处于民事主体的位置上，也必然对其形象人格利益独占享有、使用。“山寨明星”以谋取经济利益为目的，却不加以标明本人的前提下假冒明星进行商业活动的行为已经超出了模仿的底线构成了对社会公众的欺骗，直接造成了明星名誉上和财产上的损害，因此符合人格权的规定，予以认定。
四、“山寨明星”规制上存在的缺陷
“山寨明星”属于“山寨”文化的特殊产品，但法律对“山寨明星”现象调整的关键在于行政机关在执法实践中对其依法管理。而“山寨”文化产品的规范化管理，不仅取决于对“山寨明星”现象准确的法律界定，还需要现有法律对其进行规定。但在我国，目前在立法上和执法上存在不少问题。
（一）立法上的缺陷。“山寨明星”现象适应市场经济的需求，广泛传播，但随着山寨明星的发展，出现各类“山寨明星”的侵权事件，首先，被侵权人为维护自身的合法权益而提起诉讼，但由于没有明确山寨行为的法律规定，导致“山寨明星”和权利损害者出现相对尴尬的状态，不能明确起诉目的，裁判者也不能做出合理的判决；其次，没有有效的预防机制，“山寨明星”侵权行为大肆发展。
（二）执法上的缺陷。“山寨明星”在侵权行为上的界限一直模糊不清，行政部门在管理上的认识存在偏差，导致目前活跃的“山寨明星”现象呈现管理相对缺失的状态。但由于“山寨明星”现象不仅包括了对社会的积极的作用，还有消极的影响，如何去规范现象，体现其自身的价值，符合社会利益，相应的行政机关没有履行作为义务导致山寨行为超越法律的界限，构成侵权。
五、对“山寨明星”现象的建议 “山寨明星”的山寨行为本不违法，但由于社会的复杂性使得山寨行为需要有合理的限度，虽然可以根据现有的法律对“山寨明星”的假冒行为做出一些判断，但终究稍有瑕疵，无法真正意义上对“山寨明星”现象进行管理和规制，因此笔者结合实际提出了以下建议：
（一）立法方面的建议。1、设立专门的形象权法。美国关于公开权制的规定，让很多学者都找到了方向，认为可以在我国法律体系中借鉴美国公开权制制定专门的形象权法。笔者认为制定专门的形象权确为可行，如今社会高速发展，形象权作为一种无形的财产将会涉及到方方面面，不仅是“山寨明星”的形象权，还有作家，企业名人等的形象权，可见制定形象权法不光只是为了防止山寨明星的假冒行为而特别设定，更是对未来一切可能发生的侵权行为作出预防。2、在司法解释中确立形象权。解决诉讼上的法律障碍不仅需要法官的判断力，还需要有相关法律对此做出明确的定义，避免不同且差异过大的理解，因此，笔者认为在司法解释中或者《审查指南》里给出功能性限定特征进行定义，并给出功能性限定的保护范围的确定方法，也不失为一种直接、有效的方法。3、将代言人纳入《广告法》中的责任主体。代言人似乎成为商家打响品牌，宣传商品的媒介，明星更是成为产品形象代言人的最好选择，但是很多明星往往对代言产品效果的真实性与合格性缺乏认知，特别是“山寨明星”的出现，不良商家利用其相似的外貌与行为，聘请山寨明星对假冒伪劣的产品代言，不仅对明星本人的形象造成损害，也降低了“山寨明星”对社会市场经济的价值。因此将代言人纳入《广告法》中的责任主体，明确代言人的责任，使代言人发挥其监督职能，保证商品的内容真实，质量合格，如此一来，食品的安全与“山寨明星”的价值也总将得到很好的解决及体现。
（二）执法方面的建议。从广义上讲，执法主体不仅包括国家行政机关，还包括了司法机关，因此首先从国家行政机关上来讲，第一，工商行政部门应当根据《广告法》的相关规定行使职能，对“山寨明星”的代言行为及代言商品进行严格审查，对于“山寨明星”冒用明星本人姓名给消费者造成误导的行为应予以惩处；第二，食品监管部门也应当履行职能，不仅要对食品安全进行监督，食品的包装也要严格审查，避免明星夸张代言及“山寨明星”的假冒行为。其次，从司法机关上来看，法院应明确自身职能，法官在受理“山寨明星”侵权的诉讼案件时，准确把握涉及的法律法规，结合主观过错，损害事实，因果关系等因素对“山寨明星”的假冒行为做出判断，例如根据《广告法》第四条中规定广告不得欺骗和误导消费者的内容来判断。
结语
“山寨明星”现象并非是偶然性的事件，而是社会发展必然经历的一个过程，是刺激我国法律体系不断完善的诱因。对于它能否发挥自身作用需要相关行政部门履行职责，加强监督，在执法过程中准确把握国家法律的相关法规，综合考虑“山寨明星”现象，不能一味打压，在保护社会利益的前提下，做出合理判断。
参考文献
[1]陶莉.试论山寨现象的法律规制[D].中国政法大学，2009（3）.
[2]周爱春.论真实人物商业形象权的法律保护[R].江苏：经济法学研究会，2009.
[3]彭学龙.法律语境下的“山寨明星”现象[J/OL].中南财经政法大学知识产权研究中心，2012.
[4]马丽.知识产权视野下的“山寨”现象研究[D].南京理工大学，2010（11）.
[5]施培公.后发优势——模仿创新的理论与实证研究[M].北京：清华大学出版社，2008（37）.
[6]杨立新，林旭霞.论形象权的独立地位及其基本内容[J].吉林大学社会科学学报，2006（3）.
[7]冯晨.美国法上的公开权制度及其启示[D].浙江工商大学，2014（1）.
作者简介
黄释仪（1995-），女，重庆市合川区人，重庆文理学院公共管理学院法学专业本科生，致力于法理学研究.
【关键词】“山寨明星”现象；法律分析；制度建议
引言
“山寨明星”可以说是“山寨”手机热催生出来的草根文化，根据社会学家、民俗学家艾君对“山寨明星”定义为，“那些有某个组织或者群体因为某种市场需求，经过一系列的策划、塑造、利用模仿社会上已有的名人、明星等手段，策划打造出来的具有一定社会认可度的某名人的替身、模仿秀、特型演员，或者模仿某名人、明星为某种商业需求作为形象代言者。”而“山寨明星”凭借其与名人、明星相似的外貌，参与某些商家的代言活动，是否涉及到法律问题，需要我们仔细进行分析。
一、“山寨明星”现象概述
（一）“山寨明星”的来源。“山寨”一词原义为“地处偏远的地区”，因现代文化的发展，衍生出“不正规，不合法”的新概念。随着社会主义市场经济的发展，自由、开放、平等的竞争愈来愈烈， 人们最大限度的争取着自身的经济利益，完全依靠主流文化已经无法满足人们对物质文化的需求，因此“山寨”文化在市场需求和人性需求的作用下应运而生。最具代表性的便是“山寨明星”。因长相与明星相似被“山寨”星探发现，通过综艺及广告进入民众视野，成为众所周知的“山寨明星”。其中出名的有模仿周杰伦的周展翅，模仿刘翔的刘畅等，他们的出现便是“山寨明星”现象的开始，也预示了“山寨明星”这种非主流文化对社会市场的影响力。
（二）“山寨明星”现象带来的影响。“山寨明星”作为一种特殊的文化产品，凭借市场经济的需求和公众的欣赏，从星星之火成为燎原大势，在创造特殊商业价值的同时，也为社会各个阶层带来了一些影响。1、对社会经济发展的影响。“山寨明星”的出现市场经济发展培育期的一种必然现象，它以高调的姿态出现在公众平台，以低价位，多功能的特点打开了属于自己的市场，打破了一贯的“明星代言市场垄断”局面。[2]对娱乐文化产业带来新力量，繁荣了娱乐文化单调的节目种类，同时为广告商带来了低成本高收入，为社会经济的发展注入活力。并且山寨明星的出现也为促进民族企业的振兴与发展带来了可能，为国家经济的发展扩宽了道路。2、对社会民众的影响。“山寨明星”的兴起给人们带来新颖的视觉体验，并促进了人们思维的改变，不再局限于固定的文化类目，在注重主流文化的同时也加大了对非主流文化的追求。但 “山寨明星”的快速发展也出现了弊端，相似的模仿行为模糊了社会公众的认知，特别是在代言产品时，往往会无意或有意的造成对消费者的欺骗。3、对被模仿者的影响。“山寨明星”因时代的需要而出现，给被模仿的明星带来两面影响，一方面被模仿的明星可以通过公众对“山寨明星”的联想，重温自己的形象，扩大自己知名度的再次打造，但另一方面“山寨明星”的假冒行为侵害了明星本人的形象，主要表现为：第一，“山寨明星”主要代言和推广的商品大多层次不高，并且在质量和信誉方面难以保证，消费者误以为明星本人的代言而购买，一旦发生纠纷，将会极大的影响明星的信誉，带来负面影响；第二，“山寨明星”假借明星形象从事商业活动，获取不正当的商业利益，影响明星代言的商业价值，导致大型企业的签约率降低。[3]
二、“山寨明星”侵权行为的认定
山寨明星依靠自身形似明星的优势代言广告等活动，造成消费者误解的行为，构成对被模仿者权利的侵害，对此，如何认定“山寨明星”的侵权行为也存在着很大的争议，一种认为“山寨明星”的行为侵犯的是被模仿者的形象权，形象权从性质上应隶属于知识产权范畴，所以对“山寨明星”的侵权行为应从知识产权中予以认定。另一种认为虽然“山寨明星”的行为侵犯了被模仿者的形象权，但此形象权并非单指被模仿者的形象，而是独立人格权地位的形象权，是民事主体对标表其人格特征的形象人格利益独占享有、使用以及获取相应利益的具体人格权，所以应从人格权中予以认定。笔者比较赞同后一种观点，明星的形象权蕴含了巨大的经济利益，这种经济利益由形象权转化而来，独属于明星所有，因此明星在处于民事主体的位置上，也必然对其形象人格利益独占享有、使用。“山寨明星”以谋取经济利益为目的，却不加以标明本人的前提下假冒明星进行商业活动的行为已经超出了模仿的底线构成了对社会公众的欺骗，直接造成了明星名誉上和财产上的损害，因此符合人格权的规定，予以认定。
四、“山寨明星”规制上存在的缺陷
“山寨明星”属于“山寨”文化的特殊产品，但法律对“山寨明星”现象调整的关键在于行政机关在执法实践中对其依法管理。而“山寨”文化产品的规范化管理，不仅取决于对“山寨明星”现象准确的法律界定，还需要现有法律对其进行规定。但在我国，目前在立法上和执法上存在不少问题。
（一）立法上的缺陷。“山寨明星”现象适应市场经济的需求，广泛传播，但随着山寨明星的发展，出现各类“山寨明星”的侵权事件，首先，被侵权人为维护自身的合法权益而提起诉讼，但由于没有明确山寨行为的法律规定，导致“山寨明星”和权利损害者出现相对尴尬的状态，不能明确起诉目的，裁判者也不能做出合理的判决；其次，没有有效的预防机制，“山寨明星”侵权行为大肆发展。
（二）执法上的缺陷。“山寨明星”在侵权行为上的界限一直模糊不清，行政部门在管理上的认识存在偏差，导致目前活跃的“山寨明星”现象呈现管理相对缺失的状态。但由于“山寨明星”现象不仅包括了对社会的积极的作用，还有消极的影响，如何去规范现象，体现其自身的价值，符合社会利益，相应的行政机关没有履行作为义务导致山寨行为超越法律的界限，构成侵权。
五、对“山寨明星”现象的建议 “山寨明星”的山寨行为本不违法，但由于社会的复杂性使得山寨行为需要有合理的限度，虽然可以根据现有的法律对“山寨明星”的假冒行为做出一些判断，但终究稍有瑕疵，无法真正意义上对“山寨明星”现象进行管理和规制，因此笔者结合实际提出了以下建议：
（一）立法方面的建议。1、设立专门的形象权法。美国关于公开权制的规定，让很多学者都找到了方向，认为可以在我国法律体系中借鉴美国公开权制制定专门的形象权法。笔者认为制定专门的形象权确为可行，如今社会高速发展，形象权作为一种无形的财产将会涉及到方方面面，不仅是“山寨明星”的形象权，还有作家，企业名人等的形象权，可见制定形象权法不光只是为了防止山寨明星的假冒行为而特别设定，更是对未来一切可能发生的侵权行为作出预防。2、在司法解释中确立形象权。解决诉讼上的法律障碍不仅需要法官的判断力，还需要有相关法律对此做出明确的定义，避免不同且差异过大的理解，因此，笔者认为在司法解释中或者《审查指南》里给出功能性限定特征进行定义，并给出功能性限定的保护范围的确定方法，也不失为一种直接、有效的方法。3、将代言人纳入《广告法》中的责任主体。代言人似乎成为商家打响品牌，宣传商品的媒介，明星更是成为产品形象代言人的最好选择，但是很多明星往往对代言产品效果的真实性与合格性缺乏认知，特别是“山寨明星”的出现，不良商家利用其相似的外貌与行为，聘请山寨明星对假冒伪劣的产品代言，不仅对明星本人的形象造成损害，也降低了“山寨明星”对社会市场经济的价值。因此将代言人纳入《广告法》中的责任主体，明确代言人的责任，使代言人发挥其监督职能，保证商品的内容真实，质量合格，如此一来，食品的安全与“山寨明星”的价值也总将得到很好的解决及体现。
（二）执法方面的建议。从广义上讲，执法主体不仅包括国家行政机关，还包括了司法机关，因此首先从国家行政机关上来讲，第一，工商行政部门应当根据《广告法》的相关规定行使职能，对“山寨明星”的代言行为及代言商品进行严格审查，对于“山寨明星”冒用明星本人姓名给消费者造成误导的行为应予以惩处；第二，食品监管部门也应当履行职能，不仅要对食品安全进行监督，食品的包装也要严格审查，避免明星夸张代言及“山寨明星”的假冒行为。其次，从司法机关上来看，法院应明确自身职能，法官在受理“山寨明星”侵权的诉讼案件时，准确把握涉及的法律法规，结合主观过错，损害事实，因果关系等因素对“山寨明星”的假冒行为做出判断，例如根据《广告法》第四条中规定广告不得欺骗和误导消费者的内容来判断。
结语
“山寨明星”现象并非是偶然性的事件，而是社会发展必然经历的一个过程，是刺激我国法律体系不断完善的诱因。对于它能否发挥自身作用需要相关行政部门履行职责，加强监督，在执法过程中准确把握国家法律的相关法规，综合考虑“山寨明星”现象，不能一味打压，在保护社会利益的前提下，做出合理判断。
参考文献
[1]陶莉.试论山寨现象的法律规制[D].中国政法大学，2009（3）.
[2]周爱春.论真实人物商业形象权的法律保护[R].江苏：经济法学研究会，2009.
[3]彭学龙.法律语境下的“山寨明星”现象[J/OL].中南财经政法大学知识产权研究中心，2012.
[4]马丽.知识产权视野下的“山寨”现象研究[D].南京理工大学，2010（11）.
[5]施培公.后发优势——模仿创新的理论与实证研究[M].北京：清华大学出版社，2008（37）.
[6]杨立新，林旭霞.论形象权的独立地位及其基本内容[J].吉林大学社会科学学报，2006（3）.
[7]冯晨.美国法上的公开权制度及其启示[D].浙江工商大学，2014（1）.
作者简介
黄释仪（1995-），女，重庆市合川区人，重庆文理学院公共管理学院法学专业本科生，致力于法理学研究.