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一、基本案情
2006年5月底，安某、唐某、黄某、胡某等人打听到重庆市某住宅小区建筑基本完成，住户准备入住。为牟取利益，便商议在住宅小区旁边公共区域划地出租，打算出租给出售建材和做装修业务的人员，收取入场费。6月初，安某等4人在未取得相关部门同意的情况下，设立所谓“招商办公室”，私自划定公共土地对外出租，收取场租费，并派人在住宅小区路口设卡，阻碍未交场租费的经营者进入小区从事经营。在6月期间，安某等4人共收取进入小区从事装修经营者的场租费8.7万元，而后共分该款。
二、分歧意见
对本案的定性，在罪与非罪、此罪与彼罪的问题上有如下几种意见：
第一种意见认为，安某等4人构成强迫交易罪。理由是安某等4人在小区路口设卡，阻止未交场租费的经营者进入小区从事经营，凡进入小区经营者须交纳场租费，是强迫了他人接受交易的行为。
第二种意见认为，安某等4人构成敲诈勒索罪。理由是安某等4人私自划地设卡，使进入小区从事经营和装饰的人员迫不得已交纳场租费，是敲诈勒索他人财物的行为。
第三种意见认为，安某等4人构成非法经营罪。理由是安某等4人未经有关部门允许、授权，非法指定公共场地给经营户，从中收取场租费，阻碍他人正常的经营活动，扰乱了市场经营秩序，非法所得数额高达8.7万元，其行为符合刑法第225条第4项的规定，应予以非法经营罪追诉。
第四种意见认为，安某等4人不构成非法经营罪，不宜按犯罪处理。理由为：非法经营罪的前提条件是有行政违法性，即违反国家规定，也违反全国人大及其常委会的法律、规定，国务院的行政法规规定的行政措施、决定命令。对于刑法第225条第4项规定的非法经营行为，目前有关法律、行政法规以及附属性立法规定，只对非法经营外汇、烟草、种子等非法经营行为作了犯罪规定。有关司法解释也只规定了非法经营电信市场、非常经营食盐业务、非法从事出版活动及非法从事传销等行为构成非法经营犯罪。安某等4人的行为不符合上述规定范围，其行为不是刑法意义上的非法经营行为，故不宜以犯罪处理。
三、评析意见
笔者同意第三种意见。安某等4人的行为，具有相当大的社会危害性，既严重扰乱市场经济秩序，又严重破坏社会管理秩序，应受到刑罚惩罚。众所周知，我国的土地所有权属于国家和集体。城市建设用地一般采取征收、出让、转让方式取得土地的使用权，但土地的所有权仍为国家所有。安某等4人不经国家有关部门许可，私自划定土地非法出租，侵犯了国家土地管理制度、国家土地所有权，也可说是侵犯了国家财产所有权，并且也侵犯了国家土地管理经营权。同时，安某等4人又在通往住宅小区的路口设卡，阻止未交场地费的人员进入小区从事装饰和建材经营活动，侵犯了他人正常的工作生活自由权利和正常的经营活动。严重破坏市场平等主体公平参与市场竞争的秩序以及社会管理秩序。
至于本案应定何罪，笔者认为本案不应定为强迫交易罪，从本案的作案方法和手段上看，本案不是以暴力、威胁手段强迫他人接受交场租费，而是进入小区的经营者交场租费，不进入小区的经营者不受限制。本案也不应定敲诈勒索罪，理由是行为人不是使用威胁或者要挟的方法勒索财物，或者说是其精神上的强制不足以使被害人心理上造成恐惧、产生压力。
根据本案的案情事实，笔者认为本案适用刑法第２２５条第４项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定较为合理。因为这种行为发生在经营活动中，并且这种行为违反法律、法规的规定，具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序，并且非法所得高达8万多元，完全达到追诉标准。
对适用该条款的“其他”规定，关键是如何认识和理解的问题，立法中保留着这项“其他”规定，就是因为市场经济中的经营活动多样性和复杂性，法律及司法解释不可能一一罗列，并且随着市场活动的发展还会有一些新的行为现象不断出现，其经营活动会更加复杂化。本案的行为比一般的非法经营行为更为严重，适用该条款的“其他”规定，符合立法的精神和本意，符合刑法当然解释。
本案适用该条款的“其他”规定，还涉及到空白刑法规范的理解问题。所谓空白刑法规范，是指刑法规定了犯罪的法定刑，而将犯罪构成要件的一部分或全部委诸给其他法律或命令的情况，刑法条文中“违反××法规”的表达，即为空白刑法规范的表现。空白刑法规范在我国刑法中占有较大的比例，由于空白刑法对犯罪构成要件的规定不完整，它将犯罪构成要件的具体内容让诸行政管理法规来补充，从而导致空白刑法与罪刑法定原则关联性。罪刑的法定性是指必须用法律来规定犯罪和刑罚，此处的“法律”已包括了基于法律的委任而设有的行政管理法规，这些行政管理法规虽然不是由立法权直接运作而制定的法律，但它们是经过立法部门授权行政机关的委任立法，其规定的内涵同样受立法权的监督，其实质仍属受制于立法权的规定，故同样属于罪刑法定之“法定”。罪行法定之所以奉行法律专属性，是因为要限制国家刑罚权的发动，因而只要制裁规范由法律规定就足够了。至于作为罪状的条文在一定程度上可由其他法规补充，只要这种补充是明确的就不违背法律专属性原则。
本案适用的法律条款是指十分明显的空白刑法规范，其“国家规定”也同样属于罪行法定之“法定”，包括宪法及法律法规，范围是相当广的。本案违反国家规定是显而易见的，一是安某等4人非法划定土地出租，收取场地费，严重违反了土地管理法第２条第３款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定；二是安某等人在小区路口设卡阻止他人进入正常经营，违反了宪法第５１条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”不否认刑法第２２５条规定一般是国家特许制度，但国家的特许制度不可能囊括所有经营行为，正因为如此，立法才专门设这项“其他”规定，并且刑法关于这一条款作了修正后，还专门保留下来，可见立法的本意。其实罪行法定也需要执法者在不违背立法精神和本意的前提下，能动地发现法律，不能机械地片面地理解和适用法律。之所以存在空白刑法规范及“其他”的立法方式，正好使对于构成要件的理解随着行政管理政策的调整而变化，随着行政管理活动的高度发展而变得越来越广阔，随着行政管理制度的发展而发展，从而能与变易性较大的行政管理活动相互衔接。本案中安某等人行为的违法性，具有竞合性和多重性，具有扰乱市场秩序、妨碍社会管理秩序和侵犯公民权利等客观因素。因此，违反法律法规也是多种的，并且这些法律法规对其行为有明确的规定。同时安某等人行为具有危害性，并且危害后果严重，理所当然应以非法经营罪作处理。
2006年5月底，安某、唐某、黄某、胡某等人打听到重庆市某住宅小区建筑基本完成，住户准备入住。为牟取利益，便商议在住宅小区旁边公共区域划地出租，打算出租给出售建材和做装修业务的人员，收取入场费。6月初，安某等4人在未取得相关部门同意的情况下，设立所谓“招商办公室”，私自划定公共土地对外出租，收取场租费，并派人在住宅小区路口设卡，阻碍未交场租费的经营者进入小区从事经营。在6月期间，安某等4人共收取进入小区从事装修经营者的场租费8.7万元，而后共分该款。
二、分歧意见
对本案的定性，在罪与非罪、此罪与彼罪的问题上有如下几种意见：
第一种意见认为，安某等4人构成强迫交易罪。理由是安某等4人在小区路口设卡，阻止未交场租费的经营者进入小区从事经营，凡进入小区经营者须交纳场租费，是强迫了他人接受交易的行为。
第二种意见认为，安某等4人构成敲诈勒索罪。理由是安某等4人私自划地设卡，使进入小区从事经营和装饰的人员迫不得已交纳场租费，是敲诈勒索他人财物的行为。
第三种意见认为，安某等4人构成非法经营罪。理由是安某等4人未经有关部门允许、授权，非法指定公共场地给经营户，从中收取场租费，阻碍他人正常的经营活动，扰乱了市场经营秩序，非法所得数额高达8.7万元，其行为符合刑法第225条第4项的规定，应予以非法经营罪追诉。
第四种意见认为，安某等4人不构成非法经营罪，不宜按犯罪处理。理由为：非法经营罪的前提条件是有行政违法性，即违反国家规定，也违反全国人大及其常委会的法律、规定，国务院的行政法规规定的行政措施、决定命令。对于刑法第225条第4项规定的非法经营行为，目前有关法律、行政法规以及附属性立法规定，只对非法经营外汇、烟草、种子等非法经营行为作了犯罪规定。有关司法解释也只规定了非法经营电信市场、非常经营食盐业务、非法从事出版活动及非法从事传销等行为构成非法经营犯罪。安某等4人的行为不符合上述规定范围，其行为不是刑法意义上的非法经营行为，故不宜以犯罪处理。
三、评析意见
笔者同意第三种意见。安某等4人的行为，具有相当大的社会危害性，既严重扰乱市场经济秩序，又严重破坏社会管理秩序，应受到刑罚惩罚。众所周知，我国的土地所有权属于国家和集体。城市建设用地一般采取征收、出让、转让方式取得土地的使用权，但土地的所有权仍为国家所有。安某等4人不经国家有关部门许可，私自划定土地非法出租，侵犯了国家土地管理制度、国家土地所有权，也可说是侵犯了国家财产所有权，并且也侵犯了国家土地管理经营权。同时，安某等4人又在通往住宅小区的路口设卡，阻止未交场地费的人员进入小区从事装饰和建材经营活动，侵犯了他人正常的工作生活自由权利和正常的经营活动。严重破坏市场平等主体公平参与市场竞争的秩序以及社会管理秩序。
至于本案应定何罪，笔者认为本案不应定为强迫交易罪，从本案的作案方法和手段上看，本案不是以暴力、威胁手段强迫他人接受交场租费，而是进入小区的经营者交场租费，不进入小区的经营者不受限制。本案也不应定敲诈勒索罪，理由是行为人不是使用威胁或者要挟的方法勒索财物，或者说是其精神上的强制不足以使被害人心理上造成恐惧、产生压力。
根据本案的案情事实，笔者认为本案适用刑法第２２５条第４项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定较为合理。因为这种行为发生在经营活动中，并且这种行为违反法律、法规的规定，具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序，并且非法所得高达8万多元，完全达到追诉标准。
对适用该条款的“其他”规定，关键是如何认识和理解的问题，立法中保留着这项“其他”规定，就是因为市场经济中的经营活动多样性和复杂性，法律及司法解释不可能一一罗列，并且随着市场活动的发展还会有一些新的行为现象不断出现，其经营活动会更加复杂化。本案的行为比一般的非法经营行为更为严重，适用该条款的“其他”规定，符合立法的精神和本意，符合刑法当然解释。
本案适用该条款的“其他”规定，还涉及到空白刑法规范的理解问题。所谓空白刑法规范，是指刑法规定了犯罪的法定刑，而将犯罪构成要件的一部分或全部委诸给其他法律或命令的情况，刑法条文中“违反××法规”的表达，即为空白刑法规范的表现。空白刑法规范在我国刑法中占有较大的比例，由于空白刑法对犯罪构成要件的规定不完整，它将犯罪构成要件的具体内容让诸行政管理法规来补充，从而导致空白刑法与罪刑法定原则关联性。罪刑的法定性是指必须用法律来规定犯罪和刑罚，此处的“法律”已包括了基于法律的委任而设有的行政管理法规，这些行政管理法规虽然不是由立法权直接运作而制定的法律，但它们是经过立法部门授权行政机关的委任立法，其规定的内涵同样受立法权的监督，其实质仍属受制于立法权的规定，故同样属于罪刑法定之“法定”。罪行法定之所以奉行法律专属性，是因为要限制国家刑罚权的发动，因而只要制裁规范由法律规定就足够了。至于作为罪状的条文在一定程度上可由其他法规补充，只要这种补充是明确的就不违背法律专属性原则。
本案适用的法律条款是指十分明显的空白刑法规范，其“国家规定”也同样属于罪行法定之“法定”，包括宪法及法律法规，范围是相当广的。本案违反国家规定是显而易见的，一是安某等4人非法划定土地出租，收取场地费，严重违反了土地管理法第２条第３款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定；二是安某等人在小区路口设卡阻止他人进入正常经营，违反了宪法第５１条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”不否认刑法第２２５条规定一般是国家特许制度，但国家的特许制度不可能囊括所有经营行为，正因为如此，立法才专门设这项“其他”规定，并且刑法关于这一条款作了修正后，还专门保留下来，可见立法的本意。其实罪行法定也需要执法者在不违背立法精神和本意的前提下，能动地发现法律，不能机械地片面地理解和适用法律。之所以存在空白刑法规范及“其他”的立法方式，正好使对于构成要件的理解随着行政管理政策的调整而变化，随着行政管理活动的高度发展而变得越来越广阔，随着行政管理制度的发展而发展，从而能与变易性较大的行政管理活动相互衔接。本案中安某等人行为的违法性，具有竞合性和多重性，具有扰乱市场秩序、妨碍社会管理秩序和侵犯公民权利等客观因素。因此，违反法律法规也是多种的，并且这些法律法规对其行为有明确的规定。同时安某等人行为具有危害性，并且危害后果严重，理所当然应以非法经营罪作处理。