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美国特拉华州法院的首席大法官威廉·T·爱伦曾做出如下精彩论断:“我们的公司法理论将董事认为是股东的代理人,但它始终没有为股东创造出柏拉图式的管家。”
2006年年初,包括伊利股份原董事长在内的5名公司高管在经过漫长的羁押期以后,为其挪用公司资金的行为付出了沉重的代价。紧接着,新太科技原董事长邓龙龙也于年初涉嫌挪用上市公司资金与违规担保被再次刑事拘留。这些显见的事实表明,那些未能善尽忠实义务的董事,已经离“柏拉图式的管家”日益远去。可是,柏拉图式的管家何以成为可能？
为谁服务的潜在悖论
公司董事的忠实义务源于以下命题:董事服务于与其“毫不相干的一群人”的利益,这与其“自利的理性经济人”的以权谋私倾向存在巨大的冲突,因而要求董事履行忠实义务。但公司法规则在设计之时,必须在效率和安全之间寻求妥当的平衡。公司法束缚住董事们的手脚,使其没有机会监守自盗,或许是个不错的想法。但商场如战场,如果公司凡事都要经过股东会的同意或时时禀报,则无疑会贻误商机。那么是否可能在公司章程中预先事无巨细地授权呢？实践证明这种努力也是徒劳的。一方面,在章程中作细致无遗的规定,会使协商成本过于高昂;另一方面,未来的不可预见性,也使得股东会和董事之间完美的权力分配结构只能是乌托邦似的幻想。因此,公司法规则对此只是作了概括性规定,要求董事必须像考虑其自身利益一样考虑股东和公司的利益。
董事的忠实义务源于英美法系国家的衡平法。在许多早期判例中,董事与公司之间被认为是信托关系,董事被视为受托人,而公司则被视为受益人。相对于受益人,受托人往往处于优势地位。为了平衡这种不对等关系,英美法系国家通过判例逐步确立了董事的忠实义务。相对于董事的注意义务,忠实义务更强调董事的道德素质。同时,从合约安排的角度来看,董事的忠实义务不仅节约了事前订立合约的协商成本,也为防范事后不可预见的各种不忠实风险提供了解决方案。在大陆法系国家,董事与公司之间的关系往往被视为委任关系,一般仅对注意义务做出规定,而没有对忠实义务作系统明确的规定。二战后,随着美国经济的超速发展以及与各国经济联系的加强,英美法系的公司法理念逐步为大陆法系国家借鉴,董事的忠实义务也包括其中。
董事的忠实义务包括主观性义务和客观性义务两方面的内容。主观性义务主要强调董事主观目的的正当性,要求董事在法律与公序良俗允许的范围内,忠诚于公司利益并为其服务。这也就意味着,只要行为的主观目的不当,不管其表现形式是否有不当之处,都会违反董事的忠实义务。客观性义务则要求董事实施与公司有关的行为必须具有公平性,当个人私利（包括与自己有利害关系的第三人利益）与公司利益发生冲突时,必须以公司整体利益为先,不得利用其在公司中的优势地位,为自己或与自己有利害关系的第三人,谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。违反客观性义务的行为表现多种多样,主要包括自我交易、篡夺公司机会行为、违反竞业禁止、挪用或者侵占公司财产等。
一把达摩克利斯之剑
对于公司股东来说,董事的忠实义务是一把“保护伞”;但对于公司董事,它却是一把横在头上的“达摩克利斯之剑”,在起到威慑作用的同时也兼顾着事后损失的弥补。如果把违反董事的注意义务比喻为偷懒行为,那么违反董事的忠实义务就是盗窃行为。相对于偷懒者,盗窃者往往更令人痛恨,而且盗窃行为也比偷懒行为更容易发现。这大概可以解释为什么违反忠实义务的案件往往多于违反注意义务的案件,而且违反忠实义务比违反注意义务更难以得到宽大处理或从轻发落。我国新修订的《公司法》也是基于这种实践中的需求,借鉴了各国的立法经验,尤其是英美法系国家的相关立法成果,强化了董事的忠实义务,并辅之以一系列可操作性制度。
权利与责任就像天秤的两端,要想保持平衡,加重一端的砝码,另一端的砝码也应随之加重。随着公司规模的不断扩大,股东日益分散,“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转化已然成为一个趋势。新修订的《公司法》对这一趋势也作了回应,扩大了董事会职权。同时,基于权责的相互平衡原则,董事的义务与责任也得到了强化。新《公司法》关于董事忠实义务的修订主要表现在以下方面:
第一,吸收了英美法系的公司商业机会理论。公司财产不仅包括已经拥有的权利与财产,还包括可期待利益,盗取公司既得利益固然可恶,但是利用其公司管家的地位,对公司的可期待利益中饱私囊,其行为性质与盗窃无异。我国原《公司法》对公司利益的保护,都是围绕公司的既得利益来设置条款的,而对公司“可期待利益”的保护却是一个立法“死角”。在实际操作中,公司董事因为其职位关系,不可避免地会接触到很多与公司经营业务相关的商业机会,例如在签订商业合同的场合,董事利用其代表公司的地位与对方谈判,最后把立约机会转让给自己或者利益相关人,此时,公司可期待利益的损害应该如何得到救济？对此,新《公司法》在第149条规定了董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。虽然对公司商业机会的认定,还没有明确的标准,但千里之行始于足下,此次修订将保护公司商业机会的条款吸收进来,对于公司可期待利益的保护可谓是善莫大焉。
第二,关于竞业禁止的规定有所放宽。原《公司法》第61条第1款的规定对竞业禁止行为采取绝对禁止态度,而新《公司法》的态度有所改变,其在第149条规定了董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。也就是说,现在只要获得股东会或者股东大会的同意,就允许董事自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。之所以如此修订,一方面尊重了公司自治权,另一方面也是吸收借鉴各国立法实践的结果。由于竞业禁止规定是大陆法系国家董事忠实义务的重要内容,因此,我国新《公司法》关于竞业禁止的规定主要是借鉴了大陆法系国家的立法实践。
第三,对外担保与借贷方面略有改动。由于公司对外担保或者借贷,会影响资产的流动性,增加公司的营运风险,特别是近期证券市场的违规担保行为层出不穷,前文所提及的邓龙龙案就是其中的典型。我国原《公司法》绝对禁止董事将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保,而根据新《公司法》第149条的规定,如果董事没有违反公司章程规定,并且有股东会、股东大会或董事会的同意,那么对外借贷与担保行为就未违反董事的忠实义务。关于借贷行为,根据新《公司法》第116条的规定,公司向董事、监事、高级管理人员提供借款,无论其方式是直接还是间接通过子公司都是被绝对禁止的。因此,新《公司法》第149条第3款规定的“将公司资金借贷给他人”中的“他人”应当是除公司董事、监事、高级管理人员以外的“他人”。关于对外担保行为,新《公司法》第16条规定不仅与新《公司法》第149条第1款第(3）项的规定遥相呼应,而且还规定了为本公司股东或者实际控制人提供担保的,董事会无权批准,而仅由股东会或股东大会批准,并且在股东大会表决时,关系股东没有表决权。
第四,扩大了公司行使利益归入权的适用范围。对于董事违反忠实义务所得的收益,原《公司法》仅规定对违反竞业禁止义务所得的收益,公司有利益归入权。而此次修订运用列举与兜底条款的方式,将违反董事忠实义务的各类情况集中规定于新《公司法》第149条,并规定,对于所有违反董事的忠实义务所获得的收益,公司均有利益归入权。此种做法,使立法结构趋于合理,同时也能起到弥补公司损失,保护股东利益的作用。
现在看来,在《公司法》规则作了如此大幅修改的情况下,公司董事必须要明辨规则,否则不免要陷入违背忠实义务的泥潭。
2006年年初,包括伊利股份原董事长在内的5名公司高管在经过漫长的羁押期以后,为其挪用公司资金的行为付出了沉重的代价。紧接着,新太科技原董事长邓龙龙也于年初涉嫌挪用上市公司资金与违规担保被再次刑事拘留。这些显见的事实表明,那些未能善尽忠实义务的董事,已经离“柏拉图式的管家”日益远去。可是,柏拉图式的管家何以成为可能？
为谁服务的潜在悖论
公司董事的忠实义务源于以下命题:董事服务于与其“毫不相干的一群人”的利益,这与其“自利的理性经济人”的以权谋私倾向存在巨大的冲突,因而要求董事履行忠实义务。但公司法规则在设计之时,必须在效率和安全之间寻求妥当的平衡。公司法束缚住董事们的手脚,使其没有机会监守自盗,或许是个不错的想法。但商场如战场,如果公司凡事都要经过股东会的同意或时时禀报,则无疑会贻误商机。那么是否可能在公司章程中预先事无巨细地授权呢？实践证明这种努力也是徒劳的。一方面,在章程中作细致无遗的规定,会使协商成本过于高昂;另一方面,未来的不可预见性,也使得股东会和董事之间完美的权力分配结构只能是乌托邦似的幻想。因此,公司法规则对此只是作了概括性规定,要求董事必须像考虑其自身利益一样考虑股东和公司的利益。
董事的忠实义务源于英美法系国家的衡平法。在许多早期判例中,董事与公司之间被认为是信托关系,董事被视为受托人,而公司则被视为受益人。相对于受益人,受托人往往处于优势地位。为了平衡这种不对等关系,英美法系国家通过判例逐步确立了董事的忠实义务。相对于董事的注意义务,忠实义务更强调董事的道德素质。同时,从合约安排的角度来看,董事的忠实义务不仅节约了事前订立合约的协商成本,也为防范事后不可预见的各种不忠实风险提供了解决方案。在大陆法系国家,董事与公司之间的关系往往被视为委任关系,一般仅对注意义务做出规定,而没有对忠实义务作系统明确的规定。二战后,随着美国经济的超速发展以及与各国经济联系的加强,英美法系的公司法理念逐步为大陆法系国家借鉴,董事的忠实义务也包括其中。
董事的忠实义务包括主观性义务和客观性义务两方面的内容。主观性义务主要强调董事主观目的的正当性,要求董事在法律与公序良俗允许的范围内,忠诚于公司利益并为其服务。这也就意味着,只要行为的主观目的不当,不管其表现形式是否有不当之处,都会违反董事的忠实义务。客观性义务则要求董事实施与公司有关的行为必须具有公平性,当个人私利（包括与自己有利害关系的第三人利益）与公司利益发生冲突时,必须以公司整体利益为先,不得利用其在公司中的优势地位,为自己或与自己有利害关系的第三人,谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。违反客观性义务的行为表现多种多样,主要包括自我交易、篡夺公司机会行为、违反竞业禁止、挪用或者侵占公司财产等。
一把达摩克利斯之剑
对于公司股东来说,董事的忠实义务是一把“保护伞”;但对于公司董事,它却是一把横在头上的“达摩克利斯之剑”,在起到威慑作用的同时也兼顾着事后损失的弥补。如果把违反董事的注意义务比喻为偷懒行为,那么违反董事的忠实义务就是盗窃行为。相对于偷懒者,盗窃者往往更令人痛恨,而且盗窃行为也比偷懒行为更容易发现。这大概可以解释为什么违反忠实义务的案件往往多于违反注意义务的案件,而且违反忠实义务比违反注意义务更难以得到宽大处理或从轻发落。我国新修订的《公司法》也是基于这种实践中的需求,借鉴了各国的立法经验,尤其是英美法系国家的相关立法成果,强化了董事的忠实义务,并辅之以一系列可操作性制度。
权利与责任就像天秤的两端,要想保持平衡,加重一端的砝码,另一端的砝码也应随之加重。随着公司规模的不断扩大,股东日益分散,“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转化已然成为一个趋势。新修订的《公司法》对这一趋势也作了回应,扩大了董事会职权。同时,基于权责的相互平衡原则,董事的义务与责任也得到了强化。新《公司法》关于董事忠实义务的修订主要表现在以下方面:
第一,吸收了英美法系的公司商业机会理论。公司财产不仅包括已经拥有的权利与财产,还包括可期待利益,盗取公司既得利益固然可恶,但是利用其公司管家的地位,对公司的可期待利益中饱私囊,其行为性质与盗窃无异。我国原《公司法》对公司利益的保护,都是围绕公司的既得利益来设置条款的,而对公司“可期待利益”的保护却是一个立法“死角”。在实际操作中,公司董事因为其职位关系,不可避免地会接触到很多与公司经营业务相关的商业机会,例如在签订商业合同的场合,董事利用其代表公司的地位与对方谈判,最后把立约机会转让给自己或者利益相关人,此时,公司可期待利益的损害应该如何得到救济？对此,新《公司法》在第149条规定了董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。虽然对公司商业机会的认定,还没有明确的标准,但千里之行始于足下,此次修订将保护公司商业机会的条款吸收进来,对于公司可期待利益的保护可谓是善莫大焉。
第二,关于竞业禁止的规定有所放宽。原《公司法》第61条第1款的规定对竞业禁止行为采取绝对禁止态度,而新《公司法》的态度有所改变,其在第149条规定了董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。也就是说,现在只要获得股东会或者股东大会的同意,就允许董事自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。之所以如此修订,一方面尊重了公司自治权,另一方面也是吸收借鉴各国立法实践的结果。由于竞业禁止规定是大陆法系国家董事忠实义务的重要内容,因此,我国新《公司法》关于竞业禁止的规定主要是借鉴了大陆法系国家的立法实践。
第三,对外担保与借贷方面略有改动。由于公司对外担保或者借贷,会影响资产的流动性,增加公司的营运风险,特别是近期证券市场的违规担保行为层出不穷,前文所提及的邓龙龙案就是其中的典型。我国原《公司法》绝对禁止董事将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保,而根据新《公司法》第149条的规定,如果董事没有违反公司章程规定,并且有股东会、股东大会或董事会的同意,那么对外借贷与担保行为就未违反董事的忠实义务。关于借贷行为,根据新《公司法》第116条的规定,公司向董事、监事、高级管理人员提供借款,无论其方式是直接还是间接通过子公司都是被绝对禁止的。因此,新《公司法》第149条第3款规定的“将公司资金借贷给他人”中的“他人”应当是除公司董事、监事、高级管理人员以外的“他人”。关于对外担保行为,新《公司法》第16条规定不仅与新《公司法》第149条第1款第(3）项的规定遥相呼应,而且还规定了为本公司股东或者实际控制人提供担保的,董事会无权批准,而仅由股东会或股东大会批准,并且在股东大会表决时,关系股东没有表决权。
第四,扩大了公司行使利益归入权的适用范围。对于董事违反忠实义务所得的收益,原《公司法》仅规定对违反竞业禁止义务所得的收益,公司有利益归入权。而此次修订运用列举与兜底条款的方式,将违反董事忠实义务的各类情况集中规定于新《公司法》第149条,并规定,对于所有违反董事的忠实义务所获得的收益,公司均有利益归入权。此种做法,使立法结构趋于合理,同时也能起到弥补公司损失,保护股东利益的作用。
现在看来,在《公司法》规则作了如此大幅修改的情况下,公司董事必须要明辨规则,否则不免要陷入违背忠实义务的泥潭。