论文部分内容阅读
摘要：辩诉交易向现行的刑法原则和司法程序提出了挑战，但是，在刑事案件数量居高不下与司法资源相对有限的紧张关系中，辩诉交易的选择既是无奈的，也是理性的。至关辩诉交易制度存否的问题是，在辩诉交易制度中，应当最大限度地保障司法正义的实现。而保障司法正义的主要途径在于：限制辩诉交易的案件范围和交易的内容、幅度；对辩诉交易实行有效的司法监督；设立司法救济手段，对严重牺牲正义的辩诉交易以审判监督程序加以纠正。辩诉交易能够经受考验而与司法正义共存，因而辩诉交易的实践可以进入刑事司法改革的视野。
关键词：辩诉交易 正义 司法适用
0 引言
刑事司法改革实践中最具有戏剧性的是，控方与辩方的交易在中国大陆首次出现。辩诉交易打破了有罪必罚的传统观念，同时也对罪刑相适应的原则提出了挑战。而更严峻的挑战则在于对司法正义观念的挑战。代表国家行使控诉机关本应以惩罚犯罪、维护正义为已任，居然与被告人进行交易，放弃部分控诉权或者为犯罪者在法庭面前“说情”，这不能不使传统的司法正义观经受考验。如果辩诉交易不存在牺牲司法正义之虞，相信绝大多数人赞成马上实行辩诉交易制度。对于实行辩诉交易制度最大的担忧和最主要的质疑，就在于辩诉交易极有可能提高了效率，却牺牲了正义。本书站在辩诉交易肯定者的角度所思考的问题是，如何通过精心的设计，在辩诉交易制度中构筑一道守住正义的防线。
1 辩诉交易面临的正义考验
1.1 辩诉交易有出卖被害人合法权益之嫌。检察机关进行辩诉交易的最终目的是维护被害人的合法权益，但是如果被告人确实是有罪的，进行辩诉交易在减轻追溯难度的同时，也局部地牺牲了被害人的利益。这样做就有出卖被害人合法权益之嫌。
1.2 辩诉交易消弱了刑罚的犯罪预防功能。辩诉交易在一定程度上降低了犯罪分子的罪罚，因为它主要的原则是如果考虑到被告人主观恶性已经不再严重，认错态度诚恳，与国家采取了合作的态度，在法律范围允许内，减轻了处罚的力度，这样做就不可避免地消弱了刑罚对一般犯罪的预防功能。
1.3 辩诉交易也可能使无罪公民枉受有罪判决。进行辩诉交易的控辩双方都站在自身的角度，都存有趋利避害的动机，存在着不足以抵御对方的弱点，他们手中的证据可能很难经得起辩诉方的质证。对于控诉方来说，虽然证据确实充分，但在法院宣布判决之前，被告人宣布无罪的可能性并没有，因而，他们不太在乎法院对被高人科刑的轻重，而只是关心法院对他们指控方的肯定。站在被告人角度，有时为了使自己获得较轻的惩罚，也宁可承认自己没有的罪过，从而获得一种相对幸运的结局。
1.4 刑与罚不相适应，使犯罪者逃脱应有的惩罚。在美国，辩诉交易主要有三种类型：一是量刑交易。以被告人认罪为条件，检察官承诺向法官提出处以较轻刑罚的量刑建议。二是放弃部分指控。即在被告人犯有数罪或者同一罪名下面有多个犯罪事实时，检察官以被告人承认犯有部分罪行为条件而放弃对其他某些罪名或犯罪事实的指控。三是减轻指控。其实质是降格指控，即当一项罪行在刑法上分为不同的情形并存在不同的量刑幅度时，检察官以较轻的罪行指控，条件是被告人承认被指控的那个较轻的罪行。
2 在辩诉交易制度中如何守卫正义
2.1 限制辩诉交易的适用范围
2.1.1 犯罪的性质严重。性质严重的犯罪，主要是指危害国家安全犯罪、严重侵犯公民人身权利的暴力性犯罪等。这些犯罪侵害的客体是国家或公民最为重大的利益，触犯这些罪名不得适用辩诉交易。
2.1.2 犯罪的情节特别严重。虽然属于可以进行辩诉交易的罪名，但是如果犯罪情节特别严重，就不应该允许进行交易。如果认为只要认罪态度好，都可以通过诉辩交易减轻其实际的刑罚，那么刑法上的死刑就不可能再有运用的机会，而这显然是司法正义所不能容忍的。
2.1.3 犯罪集团的首要分子、累犯。辩诉交易的根本原则，其实是保障法律的正义性、公正性，假设进行交易取得成功，就得给予被告人实质性的刑罚减轻。但是这种减轻行为，对于那些屡教不改的罪犯，是不起什么作用的，必然大大增加其改造不成功的可能性。使其回归社会更加困难，也会给社会带来了更多的不稳定因素。
2.2 限制减轻指控或处罚的幅度。如果放弃刑罚的幅度过大，不仅有损司法正义，而且会大大减损刑罚应有的功能。因此，限制交易的幅度是必要的。常见两种情形：一是数罪中放弃某个或某些罪的指控；二是一罪中存在数个犯罪构成事实的情况下。在这两种情形之下，控诉机关能够放弃指控的只能是其中次要的犯罪或者次要的犯罪事实，数罪中法定刑较重的犯罪不能放弃指控。减轻处罚的幅度过大过小都是不合理的。过小则缺乏吸引力而会大大降低成交率。因此，在实行辩诉交易制度的时候，有必要制定一个指导性规范，共控诉方提出量刑建议和法官审查量刑建议时进行参照。
2.3 建立辩诉交易的司法审查机制。司法审查意味着控诉机关与辩诉方达成交易协议后，有义务接受法院的审查，而法官亦有权撤销公诉机关与辩护方达成的交易。当然，法官在对辩诉交易行使司法审查权的时候，有两点必须作为原则予以明确：一是如果辩诉交易的内容只是减少指控，法官必须遵循无控诉即无审判的原则，不得主动直接进行干预。只有自被害人依《中华人民共和国刑事诉讼法》第145条规定直接行使起诉权的情况下，法官才可以审查其交易的内容。如果辩诉交易确实严重损害了司法正义，法院可以要求控诉机关重新考虑交易内容，否则，法院可以依法直接受理被害人的起诉。二是法官不得滥用否决权。辩诉交易作为一项制度一旦确立，应该保持它的公信力，法官有权推翻达成的任何交易，但法官也不得随意行使这项权利，否则辩诉交易便会名存实亡。
2.4 建立不正当交易的救济机制。为了使辩诉交易过程中出现的损害司法正义的不良现象及时得到纠正，我们需要建立不正当交易的救济机制，这种救济机制主要由两方面内容构成：第一，审判监督程序与辩诉交易相配合，通过审判监督程序可以较为细致地审核辩诉交易案件中的漏洞，发现辩诉交易中的不足之处，如果交易严重损害了司法正义，那么，通过审判监督机关有权利对其进行制止，这样做可以维护法律的公正和严明；第二，赋予被害人救济手段。在当被害人觉得法律有失于公正，侵害到自己的合法权益的时候，可以有权向向法院提出异议，在必要时甚至可以直接向法院起诉公诉机关拒绝起诉的犯罪，这样做在一定程度上保障了被害人的权益。通过上述两种救济途径，可以更好地维护司法公正的一面。
3 刑事司法改革可以尝试辩诉交易
作为一种有着威胁司法正义倾向的制度，辩诉交易制度正式进入我国刑事司法领域肯定有巨大的障碍，但作为提高刑事司法效率的途径之一，我们可以尝试辩诉交易制度。让辩诉交易制度的实践进入刑事司法改革的计划，我们已经具有了法律方面和实践方面的基础。
首先，《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条的规定可以成为进行辩诉交易制度实践的法律基础。这一条规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”依据这一规定所作出的不起诉，司法实践称之为“相对不起诉”。这种相对不起诉制度是建立在对于检察机关的高度信任基础之上的，因为这一制度赋予检察机关在决定是否提起公诉问题上很大的自由裁量权，即起诉裁量权。相对不起诉制度反映了起诉法定主义的松动，起诉便宜主义进入了公诉领域。而当今世界，起诉便宜主义或者已经普遍取代了起诉法定主义成为基本原则，如美国；或者以起诉法定主义为原则，以起诉便宜主义为例外，如德国；总之都给予检察官一定的起诉裁量权，都不排斥起诉便宜主义。起诉便宜主义与辩诉交易制度有着同样性质与问题，即一样都是对传统的刑罚观念的反叛，因为辩诉交易制度实质上就是起诉便宜主义原则的具体运用和体现。因此，不只是辩诉交易制度受到质疑，起诉便宜主义作为一项原则，也依然是一个备受争议的问题，无非是主流的观点或者说成为潮流的趋势是肯定和采用起诉便宜主义而已。我国的相对不起诉制度中，实际上已经包含着一种默示的类似的辩诉交易因素。因为，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要处以刑罚或可以免除处罚的案件，人民检察院只是可以作出不起诉决定，而非应当做出不起诉决定。是否作出不起诉决定，很大程度上还要看犯罪嫌疑人认罪悔罪态度如何。如果不认罪或并无悔改之意，提起公诉请求法院判处刑罚肯定是必要的。在这样的案件中，犯罪嫌疑人以如实的认罪态度和真诚的悔罪态度，换取了检察机关适用相对不起诉的决心和决定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款的规定既然已经赋予人民检察院起诉的裁量权，那么，辩诉交易实际上也只是这种裁量权的进一步运用而已。当然，仅这一条规定不足以完全作为辩诉交易制度的法律依据。
其次，实践已经为辩诉交易制度的尝试打下了基础。在现实生活中曾有一些案件，在应当起诉时进行了暂缓不起诉的试点。由于这类案件很特别，如果起诉，既不利于犯罪嫌疑人尽快地回归社会，也不利于对社会形成良好的守法氛围，如果起诉与社会利益目标同样存在冲突。可能进一步变成反社会的力量，这些案件往往是在最高人民检察院的指导下完成的，它已经为辩诉交易制度的尝试打下了基础。这种试点大多在一些未成年人犯罪案件中进行，初步的实践表明这样做是成功的。不仅得到了公众的肯定，又换得了犯罪行为人积极的自新态度和回归行动。这一初步的实践也从一个方面说明了辩诉交易的实行具有实践上的可行性，从暂缓不起诉实践中取得经验，并使之规范化以后，便可以此为基础进行辩诉交易制度的尝试。
4 结论
总之，我们的司法改革本身就是一种实践，这种实践的特殊性仅在于不得依赖各地司法机关脱离法律轨道的大胆摸索。但最高司法机关却完全可以在精心研究的基础上，谨慎地组织和指导一些司法改革的试点实践。辩诉交易制度应该可以被纳入这样的改革方案之中。
参考文献：
[1]宋冰著.《美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998版.
[2]芦志锋.《辩诉交易简述》.
[3]甄贞主编.《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版.
关键词：辩诉交易 正义 司法适用
0 引言
刑事司法改革实践中最具有戏剧性的是，控方与辩方的交易在中国大陆首次出现。辩诉交易打破了有罪必罚的传统观念，同时也对罪刑相适应的原则提出了挑战。而更严峻的挑战则在于对司法正义观念的挑战。代表国家行使控诉机关本应以惩罚犯罪、维护正义为已任，居然与被告人进行交易，放弃部分控诉权或者为犯罪者在法庭面前“说情”，这不能不使传统的司法正义观经受考验。如果辩诉交易不存在牺牲司法正义之虞，相信绝大多数人赞成马上实行辩诉交易制度。对于实行辩诉交易制度最大的担忧和最主要的质疑，就在于辩诉交易极有可能提高了效率，却牺牲了正义。本书站在辩诉交易肯定者的角度所思考的问题是，如何通过精心的设计，在辩诉交易制度中构筑一道守住正义的防线。
1 辩诉交易面临的正义考验
1.1 辩诉交易有出卖被害人合法权益之嫌。检察机关进行辩诉交易的最终目的是维护被害人的合法权益，但是如果被告人确实是有罪的，进行辩诉交易在减轻追溯难度的同时，也局部地牺牲了被害人的利益。这样做就有出卖被害人合法权益之嫌。
1.2 辩诉交易消弱了刑罚的犯罪预防功能。辩诉交易在一定程度上降低了犯罪分子的罪罚，因为它主要的原则是如果考虑到被告人主观恶性已经不再严重，认错态度诚恳，与国家采取了合作的态度，在法律范围允许内，减轻了处罚的力度，这样做就不可避免地消弱了刑罚对一般犯罪的预防功能。
1.3 辩诉交易也可能使无罪公民枉受有罪判决。进行辩诉交易的控辩双方都站在自身的角度，都存有趋利避害的动机，存在着不足以抵御对方的弱点，他们手中的证据可能很难经得起辩诉方的质证。对于控诉方来说，虽然证据确实充分，但在法院宣布判决之前，被告人宣布无罪的可能性并没有，因而，他们不太在乎法院对被高人科刑的轻重，而只是关心法院对他们指控方的肯定。站在被告人角度，有时为了使自己获得较轻的惩罚，也宁可承认自己没有的罪过，从而获得一种相对幸运的结局。
1.4 刑与罚不相适应，使犯罪者逃脱应有的惩罚。在美国，辩诉交易主要有三种类型：一是量刑交易。以被告人认罪为条件，检察官承诺向法官提出处以较轻刑罚的量刑建议。二是放弃部分指控。即在被告人犯有数罪或者同一罪名下面有多个犯罪事实时，检察官以被告人承认犯有部分罪行为条件而放弃对其他某些罪名或犯罪事实的指控。三是减轻指控。其实质是降格指控，即当一项罪行在刑法上分为不同的情形并存在不同的量刑幅度时，检察官以较轻的罪行指控，条件是被告人承认被指控的那个较轻的罪行。
2 在辩诉交易制度中如何守卫正义
2.1 限制辩诉交易的适用范围
2.1.1 犯罪的性质严重。性质严重的犯罪，主要是指危害国家安全犯罪、严重侵犯公民人身权利的暴力性犯罪等。这些犯罪侵害的客体是国家或公民最为重大的利益，触犯这些罪名不得适用辩诉交易。
2.1.2 犯罪的情节特别严重。虽然属于可以进行辩诉交易的罪名，但是如果犯罪情节特别严重，就不应该允许进行交易。如果认为只要认罪态度好，都可以通过诉辩交易减轻其实际的刑罚，那么刑法上的死刑就不可能再有运用的机会，而这显然是司法正义所不能容忍的。
2.1.3 犯罪集团的首要分子、累犯。辩诉交易的根本原则，其实是保障法律的正义性、公正性，假设进行交易取得成功，就得给予被告人实质性的刑罚减轻。但是这种减轻行为，对于那些屡教不改的罪犯，是不起什么作用的，必然大大增加其改造不成功的可能性。使其回归社会更加困难，也会给社会带来了更多的不稳定因素。
2.2 限制减轻指控或处罚的幅度。如果放弃刑罚的幅度过大，不仅有损司法正义，而且会大大减损刑罚应有的功能。因此，限制交易的幅度是必要的。常见两种情形：一是数罪中放弃某个或某些罪的指控；二是一罪中存在数个犯罪构成事实的情况下。在这两种情形之下，控诉机关能够放弃指控的只能是其中次要的犯罪或者次要的犯罪事实，数罪中法定刑较重的犯罪不能放弃指控。减轻处罚的幅度过大过小都是不合理的。过小则缺乏吸引力而会大大降低成交率。因此，在实行辩诉交易制度的时候，有必要制定一个指导性规范，共控诉方提出量刑建议和法官审查量刑建议时进行参照。
2.3 建立辩诉交易的司法审查机制。司法审查意味着控诉机关与辩诉方达成交易协议后，有义务接受法院的审查，而法官亦有权撤销公诉机关与辩护方达成的交易。当然，法官在对辩诉交易行使司法审查权的时候，有两点必须作为原则予以明确：一是如果辩诉交易的内容只是减少指控，法官必须遵循无控诉即无审判的原则，不得主动直接进行干预。只有自被害人依《中华人民共和国刑事诉讼法》第145条规定直接行使起诉权的情况下，法官才可以审查其交易的内容。如果辩诉交易确实严重损害了司法正义，法院可以要求控诉机关重新考虑交易内容，否则，法院可以依法直接受理被害人的起诉。二是法官不得滥用否决权。辩诉交易作为一项制度一旦确立，应该保持它的公信力，法官有权推翻达成的任何交易，但法官也不得随意行使这项权利，否则辩诉交易便会名存实亡。
2.4 建立不正当交易的救济机制。为了使辩诉交易过程中出现的损害司法正义的不良现象及时得到纠正，我们需要建立不正当交易的救济机制，这种救济机制主要由两方面内容构成：第一，审判监督程序与辩诉交易相配合，通过审判监督程序可以较为细致地审核辩诉交易案件中的漏洞，发现辩诉交易中的不足之处，如果交易严重损害了司法正义，那么，通过审判监督机关有权利对其进行制止，这样做可以维护法律的公正和严明；第二，赋予被害人救济手段。在当被害人觉得法律有失于公正，侵害到自己的合法权益的时候，可以有权向向法院提出异议，在必要时甚至可以直接向法院起诉公诉机关拒绝起诉的犯罪，这样做在一定程度上保障了被害人的权益。通过上述两种救济途径，可以更好地维护司法公正的一面。
3 刑事司法改革可以尝试辩诉交易
作为一种有着威胁司法正义倾向的制度，辩诉交易制度正式进入我国刑事司法领域肯定有巨大的障碍，但作为提高刑事司法效率的途径之一，我们可以尝试辩诉交易制度。让辩诉交易制度的实践进入刑事司法改革的计划，我们已经具有了法律方面和实践方面的基础。
首先，《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条的规定可以成为进行辩诉交易制度实践的法律基础。这一条规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”依据这一规定所作出的不起诉，司法实践称之为“相对不起诉”。这种相对不起诉制度是建立在对于检察机关的高度信任基础之上的，因为这一制度赋予检察机关在决定是否提起公诉问题上很大的自由裁量权，即起诉裁量权。相对不起诉制度反映了起诉法定主义的松动，起诉便宜主义进入了公诉领域。而当今世界，起诉便宜主义或者已经普遍取代了起诉法定主义成为基本原则，如美国；或者以起诉法定主义为原则，以起诉便宜主义为例外，如德国；总之都给予检察官一定的起诉裁量权，都不排斥起诉便宜主义。起诉便宜主义与辩诉交易制度有着同样性质与问题，即一样都是对传统的刑罚观念的反叛，因为辩诉交易制度实质上就是起诉便宜主义原则的具体运用和体现。因此，不只是辩诉交易制度受到质疑，起诉便宜主义作为一项原则，也依然是一个备受争议的问题，无非是主流的观点或者说成为潮流的趋势是肯定和采用起诉便宜主义而已。我国的相对不起诉制度中，实际上已经包含着一种默示的类似的辩诉交易因素。因为，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要处以刑罚或可以免除处罚的案件，人民检察院只是可以作出不起诉决定，而非应当做出不起诉决定。是否作出不起诉决定，很大程度上还要看犯罪嫌疑人认罪悔罪态度如何。如果不认罪或并无悔改之意，提起公诉请求法院判处刑罚肯定是必要的。在这样的案件中，犯罪嫌疑人以如实的认罪态度和真诚的悔罪态度，换取了检察机关适用相对不起诉的决心和决定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款的规定既然已经赋予人民检察院起诉的裁量权，那么，辩诉交易实际上也只是这种裁量权的进一步运用而已。当然，仅这一条规定不足以完全作为辩诉交易制度的法律依据。
其次，实践已经为辩诉交易制度的尝试打下了基础。在现实生活中曾有一些案件，在应当起诉时进行了暂缓不起诉的试点。由于这类案件很特别，如果起诉，既不利于犯罪嫌疑人尽快地回归社会，也不利于对社会形成良好的守法氛围，如果起诉与社会利益目标同样存在冲突。可能进一步变成反社会的力量，这些案件往往是在最高人民检察院的指导下完成的，它已经为辩诉交易制度的尝试打下了基础。这种试点大多在一些未成年人犯罪案件中进行，初步的实践表明这样做是成功的。不仅得到了公众的肯定，又换得了犯罪行为人积极的自新态度和回归行动。这一初步的实践也从一个方面说明了辩诉交易的实行具有实践上的可行性，从暂缓不起诉实践中取得经验，并使之规范化以后，便可以此为基础进行辩诉交易制度的尝试。
4 结论
总之，我们的司法改革本身就是一种实践，这种实践的特殊性仅在于不得依赖各地司法机关脱离法律轨道的大胆摸索。但最高司法机关却完全可以在精心研究的基础上，谨慎地组织和指导一些司法改革的试点实践。辩诉交易制度应该可以被纳入这样的改革方案之中。
参考文献：
[1]宋冰著.《美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998版.
[2]芦志锋.《辩诉交易简述》.
[3]甄贞主编.《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版.