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摘要：网络文化产业是传统文化产业网络化模式与新兴网络文化相结合的产物。与其他产业一样，网络文化产业同样存在着限制竞争的一系列行为，并有着愈演愈烈的趋势。面对如此状况，美国经验为我们提供了一定的经验。本文拟从美国经验出发，对我国的反垄断执法提供一定的意见。
关键词：限制竞争；网络文化；执法理念
一、现状
网络文化产业是传统文化产业网络化模式与新兴网络文化相结合的产物。一如其他产业，网络文化产业由于利益的驱使同样存在着各种限制竞争的行为，为了社会经济的可持续发展，就需要反垄断法予以规制。美国作为网络文化的先驱者及反垄断法的发源地，拥有深厚的经验，其中限制竞争行为虽然并非最核心，却是近年来愈发引起关注的反竞争行为之一。对此，美国政府是否会采取文化保护战略并通过这些巨头实施自己的文化输出战略？答案是否定的。因为在美国的竞争执法机构看来，虽然产业政策对于本国的壮大起着无以复加的作用，但只有竞争政策才是帮助本国经济持续发展的源泉。当产业政策与竞争政策发生冲突时，竞争政策处于优先的地位。
二、限制竞争协议的规制
无论在哪个市场，同业中的人即使是为了娱乐和消遣也很少聚在一起，但他们的对话通常不是导致对付公众的阴谋，便是抬高价格的计划。在网络文化产业领域也不例外，但产业特殊的传导性导致了限制竞争协议的跨领域性。美国在审查此类案件时没有采取特殊态度，而是根据案件本身的性质来定义。对于横向限制竞争的案件，由于其危害性较大在法律适用上一般采用"本身违法原则"。 在纵向限制竞争协议方面则多采用"合理原则"。以一个案例来加以说明。
2010年9月24日，美国司法部提起了一项针对多个大公司的诉讼，包括Apple，Google，Intel等公司。前述被告达成的双边条约中禁止员工cold calling①。这些合约排除了大部分吸引高技术人员的竞争，损害了那些员工获得重要竞争性信息以及获取更好工作机会的权利。因此，美国司法部诉上述公司达成的双边条约减少了被告高级技术人员的竞争，减少了这些相同员工的潜在就业机会，干扰了价格决定机制的运行，直接限制了贸易并违反了谢尔曼法第1条。②
合约的具体内容限制了本企业高科技员工的就业机会，维护本企业的稳定发展，这也是网络文化产业的一个显著特征即人才经营。上述企业试图通过双边合约来阻止人员变动，显然是滥用自己的威信及市场份额，提高员工转换成本或根本无法转换。反垄断法要保护的是竞争和发展，上述双边合约的签订会导致签约企业从此枕在固有的技术人员之上谋取无忧之境，从而不再创新并最终导致产业的衰败。所以反垄断法对此予以了严厉的规定，通过本身违法原则限制这些限制竞争协议的施行。
值得注意的是，在处理上述案件时法院考虑了附属限制除外的情况。所谓附属是指该限制是必须的或者本身固有的促进竞争的协作行为的一部分。通过合理性审查，如果该限制可以促进竞争或者达到促进竞争的后果，那么该限制就是合法的，可以豁免适用本身违法原则。换言之，美国法院在适用本身违法原则之时其对象更准确的来说应该是纯粹限制竞争协议（naked restraint against competition）。这样一来既考虑了市场内的竞争维持，也将公司的经营状况纳入考虑的范畴，有助于从宏观和微观两个方面去考察竞争发展的目的，不盲目惩罚企业，更为合理有序。
通过上述的简单分析，很显然可以看出美国政府并没有将网络文化产业作为一个新兴的产业加以特殊对待，而是承继与其他案件一贯的理念，同时考虑到网络文化产业的特性。在限制竞争协议方面，首先对于横向协议仍旧采取"本身违法原则"，同时在运用原则的过程中考虑"附属限制除外"的情况，更理性地看待企业的行为，尊重企业的自主经营。
三、美国经验对我国网络文化产业反垄断规制的启示
1、我国网络文化产业反垄断规制的现状
随着技术的进步，我国出版、广播、电视、音乐等领域也进入到网络化时代。虽然在发展过程中不可避免出现了各种问题，但随着经验的增加我国反垄断执法技术也在日渐成熟。但是，也有学者认为信息技术的快速发展使得一些新企业占市场支配地位的时间比较短，涉及到的知识产权比较多，对垄断的认定有很多技术难题。而且互联网产业本身就带有技术变化迅速且进入门槛较低等特点，这些都可能成为互联网公司不具有市场支配地位的证据。因此，既然互联网区别于传统制造业，其是否滥用市场支配地位就不能只考虑市场份额，而应综合考虑市场门槛、技术标准等因素。③
2、网络文化产业反垄断执法的理念
事实与经验表明，反垄断执法理念的选择是一国反垄断执法成功的关键。延续本国反垄断执法机构一贯的理念，对所有的产业一视同仁，有利于树立反垄断执法机构的威信，令一国反垄断执法有条不紊。美国作为反垄断执法相当纯熟的国家，存在颇多可取的经验。因此我们不妨予以一定借鉴，并根据中国国情进行适当改革。
从具体的执法角度而言，美国带给我们最大的启示莫过于坚持反垄断执法的连贯性。这样既可以增加法律的稳定性，也可以增强企业的预期，便于企业安排经营，使新产业形成健康的竞争秩序。
当然，与此同时也不能忽略美国FTC和DOJ以及法院在面对网络文化产业案件之时，基于产业特征所采取的一些特殊态度。也即注重网络文化产业集团化与人才化的特征。根据不同的产业、不同的市场，收集该市场特征性的信息，考察市场的进入门槛、技术标准等，来帮助自己进行更加准确和恰当的判断。另外，还要加强不同市场之间的关联性考察，更为全面而又有重点地分析产业的特征，以期增强该产业反垄断执法的精准性。
四、结语
美国的网络文化产业已是如日中天，形成了诸多值得学习的经验。我国传统文化产业正在逐步进行网络化改革，迈出坚定的步伐。虽然由于历史的原因，传统文化产业对信息技术的接受还有些迟疑，并存在着各种不正当竞争问题，但执法机构正在努力提高执法能力，面对我国的网络文化产业，反垄断执法机构坚持贯彻其执法理念，坚持对網络文化产业平等对待。与此同时关注到行业的特征性信息，针对行业本身进行执法。自此，我国的企业必将在竞争中成长，我国的网络文化产业也必然可以健康地发展，成为新的经济增长点。
注释：
① cold calling，是指未经允许，以任何方式（口头、书面、电话或电子邮件）与另一公司尚未公开申请岗位的员工直接联系。
②Competitive Impact Statement-United States District Court for the District Court of Columbia, case 1:10-CV-01629,September 24, 2010.
③《中国互联网存在垄断吗？》，http://www.ce.cn/macro/more/201102/12/t20110212_22206863.shtml，访问时间2011年8月16日。
参考文献：
[1]商务部条法司编、尚明主编：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京：北京大学出版社2008年版。
[2]沈四宝、刘彤著：《美国反垄断法原理与经典案例研究》，北京：法律出版社2006年版。
[3]孙有中等著：《美国文化产业》，外语教学与研究出版社2007年版。
作者简介：陆佳欢（1987-），女，上海人，华东政法大学经济法学院2010级经济法专业硕士研究生，主要研究竞争法及反垄断法。
关键词：限制竞争；网络文化；执法理念
一、现状
网络文化产业是传统文化产业网络化模式与新兴网络文化相结合的产物。一如其他产业，网络文化产业由于利益的驱使同样存在着各种限制竞争的行为，为了社会经济的可持续发展，就需要反垄断法予以规制。美国作为网络文化的先驱者及反垄断法的发源地，拥有深厚的经验，其中限制竞争行为虽然并非最核心，却是近年来愈发引起关注的反竞争行为之一。对此，美国政府是否会采取文化保护战略并通过这些巨头实施自己的文化输出战略？答案是否定的。因为在美国的竞争执法机构看来，虽然产业政策对于本国的壮大起着无以复加的作用，但只有竞争政策才是帮助本国经济持续发展的源泉。当产业政策与竞争政策发生冲突时，竞争政策处于优先的地位。
二、限制竞争协议的规制
无论在哪个市场，同业中的人即使是为了娱乐和消遣也很少聚在一起，但他们的对话通常不是导致对付公众的阴谋，便是抬高价格的计划。在网络文化产业领域也不例外，但产业特殊的传导性导致了限制竞争协议的跨领域性。美国在审查此类案件时没有采取特殊态度，而是根据案件本身的性质来定义。对于横向限制竞争的案件，由于其危害性较大在法律适用上一般采用"本身违法原则"。 在纵向限制竞争协议方面则多采用"合理原则"。以一个案例来加以说明。
2010年9月24日，美国司法部提起了一项针对多个大公司的诉讼，包括Apple，Google，Intel等公司。前述被告达成的双边条约中禁止员工cold calling①。这些合约排除了大部分吸引高技术人员的竞争，损害了那些员工获得重要竞争性信息以及获取更好工作机会的权利。因此，美国司法部诉上述公司达成的双边条约减少了被告高级技术人员的竞争，减少了这些相同员工的潜在就业机会，干扰了价格决定机制的运行，直接限制了贸易并违反了谢尔曼法第1条。②
合约的具体内容限制了本企业高科技员工的就业机会，维护本企业的稳定发展，这也是网络文化产业的一个显著特征即人才经营。上述企业试图通过双边合约来阻止人员变动，显然是滥用自己的威信及市场份额，提高员工转换成本或根本无法转换。反垄断法要保护的是竞争和发展，上述双边合约的签订会导致签约企业从此枕在固有的技术人员之上谋取无忧之境，从而不再创新并最终导致产业的衰败。所以反垄断法对此予以了严厉的规定，通过本身违法原则限制这些限制竞争协议的施行。
值得注意的是，在处理上述案件时法院考虑了附属限制除外的情况。所谓附属是指该限制是必须的或者本身固有的促进竞争的协作行为的一部分。通过合理性审查，如果该限制可以促进竞争或者达到促进竞争的后果，那么该限制就是合法的，可以豁免适用本身违法原则。换言之，美国法院在适用本身违法原则之时其对象更准确的来说应该是纯粹限制竞争协议（naked restraint against competition）。这样一来既考虑了市场内的竞争维持，也将公司的经营状况纳入考虑的范畴，有助于从宏观和微观两个方面去考察竞争发展的目的，不盲目惩罚企业，更为合理有序。
通过上述的简单分析，很显然可以看出美国政府并没有将网络文化产业作为一个新兴的产业加以特殊对待，而是承继与其他案件一贯的理念，同时考虑到网络文化产业的特性。在限制竞争协议方面，首先对于横向协议仍旧采取"本身违法原则"，同时在运用原则的过程中考虑"附属限制除外"的情况，更理性地看待企业的行为，尊重企业的自主经营。
三、美国经验对我国网络文化产业反垄断规制的启示
1、我国网络文化产业反垄断规制的现状
随着技术的进步，我国出版、广播、电视、音乐等领域也进入到网络化时代。虽然在发展过程中不可避免出现了各种问题，但随着经验的增加我国反垄断执法技术也在日渐成熟。但是，也有学者认为信息技术的快速发展使得一些新企业占市场支配地位的时间比较短，涉及到的知识产权比较多，对垄断的认定有很多技术难题。而且互联网产业本身就带有技术变化迅速且进入门槛较低等特点，这些都可能成为互联网公司不具有市场支配地位的证据。因此，既然互联网区别于传统制造业，其是否滥用市场支配地位就不能只考虑市场份额，而应综合考虑市场门槛、技术标准等因素。③
2、网络文化产业反垄断执法的理念
事实与经验表明，反垄断执法理念的选择是一国反垄断执法成功的关键。延续本国反垄断执法机构一贯的理念，对所有的产业一视同仁，有利于树立反垄断执法机构的威信，令一国反垄断执法有条不紊。美国作为反垄断执法相当纯熟的国家，存在颇多可取的经验。因此我们不妨予以一定借鉴，并根据中国国情进行适当改革。
从具体的执法角度而言，美国带给我们最大的启示莫过于坚持反垄断执法的连贯性。这样既可以增加法律的稳定性，也可以增强企业的预期，便于企业安排经营，使新产业形成健康的竞争秩序。
当然，与此同时也不能忽略美国FTC和DOJ以及法院在面对网络文化产业案件之时，基于产业特征所采取的一些特殊态度。也即注重网络文化产业集团化与人才化的特征。根据不同的产业、不同的市场，收集该市场特征性的信息，考察市场的进入门槛、技术标准等，来帮助自己进行更加准确和恰当的判断。另外，还要加强不同市场之间的关联性考察，更为全面而又有重点地分析产业的特征，以期增强该产业反垄断执法的精准性。
四、结语
美国的网络文化产业已是如日中天，形成了诸多值得学习的经验。我国传统文化产业正在逐步进行网络化改革，迈出坚定的步伐。虽然由于历史的原因，传统文化产业对信息技术的接受还有些迟疑，并存在着各种不正当竞争问题，但执法机构正在努力提高执法能力，面对我国的网络文化产业，反垄断执法机构坚持贯彻其执法理念，坚持对網络文化产业平等对待。与此同时关注到行业的特征性信息，针对行业本身进行执法。自此，我国的企业必将在竞争中成长，我国的网络文化产业也必然可以健康地发展，成为新的经济增长点。
注释：
① cold calling，是指未经允许，以任何方式（口头、书面、电话或电子邮件）与另一公司尚未公开申请岗位的员工直接联系。
②Competitive Impact Statement-United States District Court for the District Court of Columbia, case 1:10-CV-01629,September 24, 2010.
③《中国互联网存在垄断吗？》，http://www.ce.cn/macro/more/201102/12/t20110212_22206863.shtml，访问时间2011年8月16日。
参考文献：
[1]商务部条法司编、尚明主编：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京：北京大学出版社2008年版。
[2]沈四宝、刘彤著：《美国反垄断法原理与经典案例研究》，北京：法律出版社2006年版。
[3]孙有中等著：《美国文化产业》，外语教学与研究出版社2007年版。
作者简介：陆佳欢（1987-），女，上海人，华东政法大学经济法学院2010级经济法专业硕士研究生，主要研究竞争法及反垄断法。