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摘要：“自动投案”和“如实供述自己的罪行”是成立一般自首的两个法定条件。而其中“自动投案”是自首成立的首要条件，这一条件的认定一直存在不少争论。最高人民法院在1998年出台了《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，但实践中遇到的涉及自首认定的问题纷繁复杂，法条和司法解释的规定仍嫌粗疏。“自动投案”认定问题在中国法学会刑法学研究会2005年的年会研讨中被作为理论研讨的重点，引起广泛关注和思考。在司法实践中，自动投案的认定不一也导致了很多问题，故而需要对如何正确认定自动投案做系统的分析及理论性的指导。 论文采用归纳分析及与实际案例相结合的研究方法，围绕自动投案的认定问题展开论述。首先明晰了自动投案的概念，对其五个构成要素逐一进行了阐述，继而重点对自动投案的行为类型进行了归类分析，其中着重阐述了特殊自动投案的三种类型，分别辅案例予以说明。论文最后对自动投案认定问题的重要性进行了理论上的探讨。论文将自动投案的行为类型作为自动投案认定研究的突破口，具有一定的新颖性，其对自动投案认定问题的系统分析，是在前人研究基础上的一个总结，同时也带有作者的独创性，对刑罚理论的研究具有一定的意义。
关键词：自动投案 一般自首 认定研究
中图分类号：D924 文献标识码：A
社会上发生的犯罪形形色色，但是犯罪后犯罪人的归案形式不外乎两种情况，一为自动投案，二为被动归案。根据刑法和司法解释的规定以及自首本质的要求，自动投案是一般自首成立的首要要件和本质要件。而对“自动投案”的认定一直存在不少争论。故本文从自动投案的概念、构成要素、行为类型以及认定自动投案与自首制度设计的价值相统一等角度来展开论述，浅析该问题。
一、自动投案的概念阐释
何谓自动投案？理论上还存在不同的认识。有的人认为自动投案，是指犯罪分子犯罪后，未被发觉，或者虽然被发觉但尚未被有关机关查获或被群众扭送而主动向有关机关坦白交代自己的罪刑。有的人认为自动投案，就是犯罪人在其罪刑被发觉后，亲赴侦查、审判机关接受审判。有的认为自动投案，是指犯罪人犯罪后，自投于有关机关或个人，承认自己实施了犯罪，并自愿置于所投机关或个人的控制之下的行为。该观点还提出了认定投案必备的三个条件：第一，犯罪后自投于有关机关或个人；第二，承认自己实施了犯罪。只承认自己实施了何罪即可，详细供述犯罪的具体情况是投案之后所要实施的行为；第三，自愿置于所投机关或个人的控制之下，即把人身自由权利交由所投机关或个人支配，自愿服从管理，并等候对自己的进一步讯问。①
以上三种看法均不符合现行刑法和相关司法解释关于自首的规定，不能作为自动投案的正确界定。因为第一种观点将被群众扭送归案而向有关机关坦白的行为纳入自首的范围，明显地混淆了自首和坦白之间应有的界限，不适当地扩大了自首的范围。第二种观点将犯罪人“亲赴”“侦查、审判机关”作为自首成立的要件，显然人为地缩小了自首成立的范围，不合自首的立法精神和司法实际。高法《关于自首和立功的解释》②明确规定，犯罪人犯罪后自动投案的机关为公安机关、人民检察院或人民法院。而“犯罪嫌疑人向其所在单位，城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的”，“应当视为自动投案”；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的”，“应当视为自动投案”。1984年4月16日“两高、一部”《关于自首的解答》与有上述内容相同的规定。可见第二种观点也属不当。第三种观点在现行刑法颁行前，系通说观点，也为1984年4月16日“两高、一部”《关于自首的解答》所采用，但是，在现行刑法中用其界定自动投案，仍有疏漏，因为该界定遗漏了“必须接受国家的审查和裁判”这项重要内容。在现行刑法中自首的要件为“自动投案”和“如实供述自己的罪刑”两个，但是“必须接受国家的审查和裁判”在认定自首时的意义不容否定，它是认定自动投案的一项重要的内容和标准。从高法《关于自首和立功的解释》来看，笔者认为这样界定自动投案已为该解释所肯定。
籍此，笔者赞同下述关于自动投案的界定：“所谓自动投案，通常是犯罪分子在犯罪之后，归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为”。③
二、自动投案的要素分析
根据上述“自动投案”的界定，对其可以从下列五个方面予以把握：
（一）投案行为的时间限制在犯罪之后、犯罪人归案之前，也就是说自动投案的行为必须发生在尚未归案之前。
所谓尚未归案，包括犯罪事实尚未被发现或虽然犯罪事实已被发现，但是犯罪人尚无下落未归案；虽然已查清了犯罪人，但是司法机关尚未来得及缉拿而未归案以及犯罪人已隐匿、外逃而无法追捕到案。另外，对于司法机关虽然已经采取了强制措施，而犯罪人又逃脱的，也应视为尚未归案的情况。统言之，只要犯罪人尚未归案就存在着随时自动投案的现实可能性。而犯罪人一旦归案了，就自然无案可投了。至于投案的形式可以多种多样，可以是犯罪事实或者嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案；也包括犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人代为投案，或者是以信电投案；罪刑未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪刑；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案而经查证确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案；即使并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，以及公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也都应当视为自动投案。
根据2009年3月20日最新发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。该《意见》肯定了自动投案的行为必须发生在尚未归案之前，且厘清了“尚未归案”的具体情形，值得日后在办理其他案件过程中遇到自动投案时间界定问题时予以借鉴参考。
（二）必须是基于犯罪分子本人的意志而自动归案。
这是确认自动投案是否成立的关键性条件。也即犯罪分子归案不是违背犯罪分子本意的愿意所造成的。把握犯罪分子归案行为的自动性，涉及到这样一些问题：第一，投案的动机问题。自动投案作为犯罪人犯罪后实施的具有“自动性”特征的行为，是基于自由意志选择的结果，其投案动机因人而异，有的可能确实是出于真心悔罪；有的可能只不过是慑于法律的威严，迫不得已、走投无路后而为之，无论出自何种动机，只要犯罪人最终选择了自动投案的道路，均不影响自动投案的成立。自动投案应否以悔罪等特定动机为必要，理论上存在两种对立的意见，一为肯定说，比如有人主张“自首的本质在于悔罪”④；另一方为否定说，认为“投案须是自动的，但不要求内心的悔悛”⑤。笔者赞成“否定说”。第二，自动的程度问题。在司法实践中，自动投案的“自动性”在程度上有较大的差异，这些差异表明犯罪人投案时心理活动极其复杂，从自首制度创立的原旨上分析，自动程度的大小，在量刑时虽然要予以考虑，但不影响自动投案的成立。高法《关于自首和立功的解释》也指出，并非出于犯罪嫌疑人主动而是亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友先行报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的等情况，也应当视为自动投案。
（三）必须向有关机关或个人承认自己实施了特定犯罪。这是自动投案的对象和实质性条件。
对此，要从下列两点来把握，其一，投案的对象是有关机关或者个人。所谓“有关”机关或者个人，是指对犯罪负有侦查、起诉和审判职责的机关，以及能够负责向司法机关转报案件的机关或个人。但是应该指出：向司法机关以外的单位或者个人投案，而明知这些单位或个人不会向司法机关转报案件的，不能认定为自动投案。可见司法机关以外的单位或个人在接受投案时，其充当的只是犯罪人与司法机关的中介角色，其作用在于将前来投案的犯罪人及其罪行及时转交司法机关处理。其二，投案的目的是向有关机关或个人承认自己实施了特定犯罪。这就要求犯罪人在投案时必须承认自己实施了某个具体的犯罪，而不能只空泛地承认犯了罪。因此，在犯罪事实未被发觉的情况下，只要求行为人承认本人实施了某特定犯罪行为；在犯罪事实已被发觉而犯罪人尚未被发觉的情况下，只要求承认某特定犯罪系本人所为；在犯罪事实和犯罪人均已被发觉的情况下，由于犯罪人尚未归案，只要求承认自己是某特定犯罪的行为人。此外，投案的目的性表明，在向非司法机关投案时投案的意图在于让有关单位或个人把自己的罪行转交司法机关。否则，如果犯罪人投向有关单位或个人的目的，在于请求以党纪、政纪替代刑事追诉或请求为自己逃避刑事追诉提供帮助，不能认为是自动投案。
（四）必须愿意置于有关机关或个人的控制之下，等候进一步供述交代具体的犯罪事实。
这就要求犯罪人把其人身自由交给有关机关或个人支配，并听从管理。此为自动投案的基本构成条件，也是自首成立的其他条件的前提。犯罪人在投向有关机关或个人、承认自己是某特定犯罪的实施者以后，有关机关或个人通常会趁机让他全面供述具体的犯罪情况。但是在有些情况下，出于诸种原因和考虑，在犯罪人投案并承认本人是某特定犯罪的实施者以后，有关机关或个人并不立即让其进一步交代具体犯罪情况，而是将其转移于另外的机关或移交给其他人，或者让其在以后某个时间再行交代。这样一来，在投案和主动如实交待自己犯罪事实之间就出现了时间上的停歇。在这一停歇期间，犯罪人能否听从有关人员控制和监管并静候处理，直接关系到其投案行为的性质。如果犯罪人在此期间，不服从管控，甚至有意挣脱管控，逃离有关机关或个人，就不能认定为有自动投案的行为。当然，对愿意置于所投机关或个人的管控的理解也不能太过偏狭。就是说，投于有关机关或个人之后，置身有关机关之内或直接听受有关人员的支配，自然是合乎要求的，但不限于此。有的人在本地犯罪逃亡他地投案，或者在外地犯罪又不愿在犯罪地投案，在此情形下，只要犯罪人以信函、电报等方式，向本地投案，并告诉自己的处所，表示等候处理的意愿，也应视为愿意处于有关机关或个人的管控的情况。⑥
（五）必须接受国家的审查和裁判。
接受国家的审查和裁判是自动投案行为不可或缺的组成部分，也是判定自动投案成立的一个重要标准。⑦当然对此，理论上的认识是不一致的。我们在研究自首的概念时已有所论。所谓“审查”，主是指公安机关（安全机关）检察机关和人民法院针对刑事案件所进行的查证、审理，对被告人进行讯问等诉讼活动；所谓“裁判”，是指人民法院在审理的基础上对犯罪人定罪量刑所作出的判决或裁定。犯罪人在自动投案之后，必须接受司法机关的侦查、起诉和审判，不得逃避，才能使自动投案最终成立。犯罪人是否将自己的人身置于司法机关的实际控制下，接受其审查和裁决，是犯罪人是否自动投案，是否有认罪的诚意的表现，也是司法机关对他是否予以从宽处理的依据。犯罪人归案之后，无论在刑事诉讼的侦查阶段、起诉阶段，还是审判阶段都不能逃避司法机关的控制。否则，就不属于接受国家审查、裁判的行为。自动投案的犯罪人，一般都会接受国家司法机关的审查、裁决。但是归案后拒绝国家司法机关审查裁判的情况也是存在的。在认定自动投案的这项内容时，要注意下列情况：第一、犯罪人主动归案并供述特定罪行后隐匿、脱逃的；或者主动归案并供述罪行后意图逃避制裁而翻供的；或者委托他人代为自首而本人拒绝到案的等等，都是拒不接受国家审查和裁判的行为。第二，犯罪人主动归案并如实供述罪行后，为自己的行为依法进行辩解，提出上诉或更正、补充某些事实，这些都是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的权利，应当准许，不能视为拒不接受国家司法机关的审查和裁判。第三，在司法实践中，有些犯罪人匿名将赃物送到司法机关或物主处，或者以电话、书信等方式向司法机关报案或指出赃物所在地方。该类行为没有将自己置于司法机关的实际控制下，国家也无法对其进行审查和裁判，因此不能被认定为有自动投案的行为。
三、自动投案的行为类型分析
在以往对自动投案的研究中，自动投案的行为类型并没有被作为研究对象，而笔者认为，认定自动投案除了要掌握自动投案的构成要素，以此来作出基本判断之外，还需要对复杂的自动投案行为进行分析、归类，这样才更便于司法实践中的操作。故而下文欲根据现有刑法及司法解释的相关规定，对自动投案的行为做出类型的划分，且将其中的特殊自动投案行为作为阐述的重点。
（一）典型性自动投案。
即从行为来看，完全符合自动投案概念及构成要件的行为，指犯罪分子在犯罪之后，归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。对该种行为我们能够简单地做出判断，故而不是研究的重点。
（二）《解释》视为自动投案的行为类型。
即根据高法《关于自首和立功的解释》视为自动投案的类型：
1、犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；
2、犯罪嫌疑人因病，伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；
3、犯罪嫌疑人的罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；
4、犯罪嫌疑人犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的；
5、犯罪嫌疑人确已经准备去投案，或者正在投案途中被公安机关捕获的；
6、并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，或公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。
这些类型通过司法解释确定下来，可以减少很多的争议，虽然这些行为在司法实践的具体认定中，还存在一定问题，但毕竟已有据可寻，可以通过实践确定细化的标准加以解决，相关的学者也已对此做过较多篇幅的研究。故而对此类型，笔者也不作为本文阐述的重点。
（三）特殊自动投案的类型。
即具有其行为表现的特殊性，无法根据现有刑法与解释对其直接归类或者是解释外可视为自动投案的特殊行为类型。以下列举五种常见的特殊类型，辅以案例加以分析说明：
1、被传唤到案如实交代犯罪事实。
司法实践中，经常遇到公安机关根据被害人的举报，认为犯罪嫌疑人可能构成犯罪，但对犯罪嫌疑人尚未进行讯问，也未采取强制措施，而是用打电话或者捎口信的形式传唤犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如实交代了自己的犯罪行为。这种情况是否应认定为自首，往往有争议。
可以通过以下案例来详细解析：
基本案情：2004年3月的一天晚上，被告人王某在青州市造纸厂路口西鑫胜配货站门前，盗窃田某停放在此处的海陵牌二轮摩托车一辆，经鉴定该车价值1960元。同年5月，被告人王某在得知该车车主是田永忠，向田某索要500元现金后，将摩托车退还给了田某。同年5月14日，被告人王某被传唤到公安机关后，主动交代了上述犯罪事实。
判决：被告人王某采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予刑事处罚。被告人王某在接到传唤后主动归案，如实供述犯罪事实，系自首，可予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决如下：被告人王某犯盗窃罪，单处罚金人民币三千元。⑧
笔者认为，对于经公安机关传唤到案，并如实供述自己罪行的，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》第一条第1款的规定，应视为自动投案。
首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第1款规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。法律并未将传唤包括在强制措施之内。
其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便主动、直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。
综上，公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案。一审前如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。
2、犯罪人当众犯罪后未逃离，对他人报警亦未为反对，到案后如实供述的。
案例：庄某为泄愤于2004年8月28日下午，携带刀具至上海市南江某镇工人俱乐部报复於某。两人相遇后，庄某即用刀刺戳於某的胸腹部及四肢等处十余刀，致於某倒地。
警方接警后，组织警力赶赴现场调查，发现被害人倒在血泊中，即送医院抢救。群众指从正在镇农业银行处的浑身是血的中年男子系持刀行凶人。同时，民警发现该男子正朝现场方向即警车所处位置走来，遂上前将该男子抓获。经询问，该男子即庄某。庄到案后如实交代了犯罪事实。於某经抢救无效死亡。
法院判决确认，庄某的行为构成自首。
对当众犯罪后投案，是否可认定为自首，首先，在于行为人仍旧停留在现场，并没有逃离的举动。其次，并未遭到现场目击公民的围捕追击，对他人报警行为未阻止或反对。司法实践中，一般应分为以下三种情况分别认定：其一，光天化日之下，行为人犯罪后出于惊恐，在没有旁人现实抓捕的情况下，当场投案的，应视为自动投案；其二，行为人犯罪后遭旁人斥责，也没被抓捕而投案的，亦可视为自动投案；其三，行为人犯罪后被追打而缴械的，不能视为自动投案。前述两种情况均在现场实施犯罪，虽然有目击者亲眼目睹．可以现场上前抓捕，或事后可向警方提供线索破案，但毕竟没有抓捕，行为人亦没有逃离，而是主动投案，符合自动投案、如实供述罪行的客观要求，是可以作为自首认定的。
结合上述案例分析，庄某在犯罪后，在场的群众报警，公安人员即赴现场。行为人庄某也没有逃离，而是朝警车方向走来，在没有证据证明其有抗拒抓捕意愿，则可推定庄某有投案的想法，符合“正在投案途中，被公安机关捕获的”的规定，应当视为自动投案，认定为自首。
3、犯亲告罪的人向被害人或有权告诉的人投案。
在研讨自动投案的形式时，还有一个重要的问题值得研究，这就是犯亲告罪的人是否可以向被害人或有权告诉的人投案的问题，也就是刑法理论上所谓的自首问题。对此，我国旧刑法及现行刑法均未规定，应视为自首制度立法上的一个缺漏。在我国刑法史上有过首服问题的立法。如肇始于唐朝的首服制度，当时被称为“首露”。唐律规定：“诸盗，诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同”。⑨1910年12月颁行的《大清新刑律》第51条规定：“犯罪未发觉自首于官受审判者，得减本刑一等，犯亲告罪而向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”⑩对于首服制度，外国有些刑事立法亦有所规定。其中规定得比较详细的当首推日本刑法。该法第42条规定：“（一）犯罪未被官方发觉前自首的，可以减轻刑罚。（二）告诉才处理的犯罪，犯人向有告诉权的人认罪的，亦同。” 首服问题尽管目前还没有立法化，但是由于我国刑法规定了亲告罪，而该类犯罪也存在着自首的认定问题，因此在司法实践中难以回避，理论上必须进行深入研究。事实上，我国刑罚实质上是承认首服制度的，自首制度的总则性规定就内含着作为自首的一种特殊形式的首服。笔者认为，首服从表现形式上看有别于我们通常所说的自首，但实质上也是犯罪人犯罪后认罪、悔罪乃至悔改的一种表现，有利于及时发现犯罪、节省司法成本。同时，由于在首服制度下，犯罪局限在亲知罪的范围，投案的对象限定为被害人或者告诉权的人，因此其在认定上具有一定的特殊性，有必要在立法上作出明确的规定。
四、理论探讨：自动投案是认定一般自首的底线
司法实践中，加害人在抢救受害者过程中被公安机关带走并如实供述犯罪事实的情况，被普遍认定为自首。笔者了解到这样一个案例：马某对丈夫杨某长期醉酒晚归不满，双方为此多次争吵。2004年8月25日午夜，马某见杨某又醉酒晚归，便埋怨了几句。杨某听后不悦，打了马某一耳光。马某见丈夫醉酒晚归还打人，愤怒之余，到厨房拿了一把水果刀冲向杨某，两人在推搡厮打中，马某的水果刀刺中杨某的左胸部。厮打结束后，马某见杨某胸部流血，遂觉事态严重，马上叫小区保安员协助自己将杨某送往医院救治，杨某经抢救无效于凌晨4时许死亡。公安人员接到医生报警后赶至，将马某带到派出所询问，马某如实供认其犯罪事实。后经法医鉴定，被害人杨某系因锐器作用左胸部致失血性休克死亡。本案在审理中，一审和二审法院都毫无争议地认定马某为犯罪自首。
上述情况如此认定，主要是基于如下理由：（1）主动抢救伤者的行为具有自动投案和积极防止危害扩大的双重性质；（2）抢救伤者的行为所表现出的行为人的主观恶性比到司法机关自动投案行为所表现的主观恶性还要小；（3）这种行为节约了司法资源；（4）自动投案实践中有多种表现形式，有时行为人为抢救伤者来不及投案，正是由于自动投案与抢救伤者在时空上的冲突，因此，只要行为人被公安人员带走后，如实供述自己罪行的，应当视为自首；（5）从反面来讲，如果此种情况不认定为自首会导致不合理的结果。犯罪后，行为人一般有三种选择：第一，积极抢救，力避危害扩大；第二，急往自首，坐令危害扩大；第三，为逃避惩罚，迅速逃离。上述三种情况，行为人的主观恶性是层层递进的，社会危害性也是越来越大。对于第三种情况，行为人逃跑后，又自动投案，可以被认定为自首；第二种情况，是标准的自首；然而，主观恶性和社会危害性最小的第一种情况，却不被认定为自首，显然是荒谬的。这将会得出刑法鼓励逃逸的结论。
应当承认上述解释不无道理。一个司法者所能做到的也只能是将“不理想”的法律条文解释为“理想”的法律规定，而不是嘲笑法律的缺陷。但问题是，自首的认定无论宽泛到什么程度，总会有个底线，而不能漫无边际。这个底线就是不能背离自首的本质，因为背离事物的本质也就使一事物变为他事物。这里有必要对自首的本质做简单探讨。
自首本质的问题直接决定着自首概念外延的范围，大凡自首认定上的争议，往往缘起于自首本质认识上的分歧。首先，悔罪、悔改不是自首的本质。所谓本质，是指事物本身所固有的、使该事物区别于他事物的内在属性，是该事物存在的标志。悔罪、悔改并不为自首所特有。犯罪后向被害人赔礼道歉的行为，向被害人赔偿损失的行为，行刑过程中的积极改造行为，立功行为等，都是行为人悔罪、悔改的表现，但这些行为显然都不是自首。同时，自首者也不一定都是出于悔罪、悔改的动机，有的是为了获得宽大处理而自首，有的是被司法机关通缉无处藏身而自首，有的是怕遭到被害人的报复或同伙的打击而自首等等，不一而足。其次，节约司法资源不是自首的本质。理论界似乎还没有人认为节约司法资源是自首的本质，但司法实践中，在论证某行为是否构成自首时，常有人将节约了司法资源作为认定某个案件成立自首的理由。这种错误是显而易见的。自首在客观上能够节约司法资源自不待言，但能够节约司法资源的并不一定是自首。自首的本质与自首的作用是两个不同的概念，不容混淆。最后，能够将自首与其他概念区别开来的也只能是自动归案，即犯罪人犯罪后自己把自己交付给国家追诉的行为。这是一个可以将包括“准自首”在内的各种自首统一起来的标准，也是立法及司法必须坚守的底线，否则，就可能违背自首的本质，使概念异化。
根据这一标准，犯罪后积极防止危害扩大或弥补损害的行为，虽然有着极大的社会意义，但不能认定为自首。因为它与自动投案——“自己把自己交付给国家追诉”的行为，毕竟是性质不同的两种行为。积极抢救伤者或弥补损害的行为并不表明行为人具有把“自己交付给国家追诉”的意思。现实中也不乏行为人匆匆将伤者送往医院后，便急忙逃离的情况。现在的问题是，如果不将这种抢救伤者等防止危害扩大或弥补损害的行为认定为自首，只将其视为酌定从轻处罚的情节，刑法对这种客观上减少损害、主观上积极悔过的行为就缺乏相应的制度上的量刑保障，因评价制度的缺乏必然产生上述不合理的结果。既然导致不合理结果的原因并不在于自首制度的本身，而在于刑法从宽制度的缺失，那么，问题当然也只能用完善立法的方式解决，而不能拿自首制度去“拉郎配”，否则，自首制度就没有了底线。
正是意识到犯罪中止、自首等从宽制度并不足以评价各种应当从宽处罚的行为，世界上很多国家的刑法典都对防止危害扩大或弥补损害行为作为法定从宽情节单独予以规定，如法国刑法典确立了“对悔过的人从轻处罚”的原则，德国《刑法典》第3章第2节第46条第2款、中国澳门地区《刑法典》总则第65条第2款都将防止危害扩大或弥补损害行为作为法定量刑情节予以规定。
借鉴国外的立法经验，我国刑法典也应当设立专门条款规定防止危害扩大或积极弥补损害行为的法律属性，以弥补从宽制度的缺失。防止危害扩大或弥补损害行为在价值上与犯罪中止具有同质性，因此，从宽的程度可以比照犯罪中止的规定。立法表述可以采取下列方式：“对于防止危害扩大或弥补损害的，没有造成损害的，可以从轻或免除处罚；造成损害的，可以从轻或减轻处罚。”这样，将积极防止危害扩大或弥补损害的行为法律化为从宽制度之一，使这一悔罪情节与自首厘清了界限，避免了将防止危害扩大或弥补损害的行为认定为自首与不认定为自首都不合理的尴尬局面。□
（作者：乐清市人民法院，研究方向：刑法，学历：本科）
注释：
①参见高铭暄主编.新中国刑法学研究综述.（1949－1985）.河南人民出版社,1986年版，第462页.
②该司法解释自1998年5月9日起施行.
③高铭暄主编.新编中国刑法学（上册）.中国人民大学出版社,1998年版，第386页.
④周振想著.自首制度的理论与实践.人民法院出版社,1989年版，第41页.
⑤甘雨沛、何鹏著.外国刑法学(上册).北京大学出版社,1984年版，第527页.
⑥参见周振想著.自首制度的理论与实践.人民法院出版社,1989年版，第52－53页.
⑦参见高铭暄主编.新编中国刑法学（上册）.中国人民大学出版社1998年版，第388页.高铭暄主编刑法学（上编）.中国法制出版社,1999年版，第499页.赵秉志主编.新刑法教程.中国人民大学出版社,1997年版，第335页.
⑧参见最高人民法院.刑事审判参考.2005年第4集，执笔. 王学堂.广东省佛山市禅城区人民法院.€?
⑨刘俊文点校.唐律疏议.法律出版社,1999年版.
⑩清朝续文献通考.浙江古籍出版社,1988年影印本.
张明楷译.日本刑法典.法律出版社,1998年版.
参见朱道华:谈认定自首的底线——兼评“防止损害扩大”或“弥补损害”行为 的法律属性.人民法院报.10月19日B4版.
关键词：自动投案 一般自首 认定研究
中图分类号：D924 文献标识码：A
社会上发生的犯罪形形色色，但是犯罪后犯罪人的归案形式不外乎两种情况，一为自动投案，二为被动归案。根据刑法和司法解释的规定以及自首本质的要求，自动投案是一般自首成立的首要要件和本质要件。而对“自动投案”的认定一直存在不少争论。故本文从自动投案的概念、构成要素、行为类型以及认定自动投案与自首制度设计的价值相统一等角度来展开论述，浅析该问题。
一、自动投案的概念阐释
何谓自动投案？理论上还存在不同的认识。有的人认为自动投案，是指犯罪分子犯罪后，未被发觉，或者虽然被发觉但尚未被有关机关查获或被群众扭送而主动向有关机关坦白交代自己的罪刑。有的人认为自动投案，就是犯罪人在其罪刑被发觉后，亲赴侦查、审判机关接受审判。有的认为自动投案，是指犯罪人犯罪后，自投于有关机关或个人，承认自己实施了犯罪，并自愿置于所投机关或个人的控制之下的行为。该观点还提出了认定投案必备的三个条件：第一，犯罪后自投于有关机关或个人；第二，承认自己实施了犯罪。只承认自己实施了何罪即可，详细供述犯罪的具体情况是投案之后所要实施的行为；第三，自愿置于所投机关或个人的控制之下，即把人身自由权利交由所投机关或个人支配，自愿服从管理，并等候对自己的进一步讯问。①
以上三种看法均不符合现行刑法和相关司法解释关于自首的规定，不能作为自动投案的正确界定。因为第一种观点将被群众扭送归案而向有关机关坦白的行为纳入自首的范围，明显地混淆了自首和坦白之间应有的界限，不适当地扩大了自首的范围。第二种观点将犯罪人“亲赴”“侦查、审判机关”作为自首成立的要件，显然人为地缩小了自首成立的范围，不合自首的立法精神和司法实际。高法《关于自首和立功的解释》②明确规定，犯罪人犯罪后自动投案的机关为公安机关、人民检察院或人民法院。而“犯罪嫌疑人向其所在单位，城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的”，“应当视为自动投案”；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的”，“应当视为自动投案”。1984年4月16日“两高、一部”《关于自首的解答》与有上述内容相同的规定。可见第二种观点也属不当。第三种观点在现行刑法颁行前，系通说观点，也为1984年4月16日“两高、一部”《关于自首的解答》所采用，但是，在现行刑法中用其界定自动投案，仍有疏漏，因为该界定遗漏了“必须接受国家的审查和裁判”这项重要内容。在现行刑法中自首的要件为“自动投案”和“如实供述自己的罪刑”两个，但是“必须接受国家的审查和裁判”在认定自首时的意义不容否定，它是认定自动投案的一项重要的内容和标准。从高法《关于自首和立功的解释》来看，笔者认为这样界定自动投案已为该解释所肯定。
籍此，笔者赞同下述关于自动投案的界定：“所谓自动投案，通常是犯罪分子在犯罪之后，归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为”。③
二、自动投案的要素分析
根据上述“自动投案”的界定，对其可以从下列五个方面予以把握：
（一）投案行为的时间限制在犯罪之后、犯罪人归案之前，也就是说自动投案的行为必须发生在尚未归案之前。
所谓尚未归案，包括犯罪事实尚未被发现或虽然犯罪事实已被发现，但是犯罪人尚无下落未归案；虽然已查清了犯罪人，但是司法机关尚未来得及缉拿而未归案以及犯罪人已隐匿、外逃而无法追捕到案。另外，对于司法机关虽然已经采取了强制措施，而犯罪人又逃脱的，也应视为尚未归案的情况。统言之，只要犯罪人尚未归案就存在着随时自动投案的现实可能性。而犯罪人一旦归案了，就自然无案可投了。至于投案的形式可以多种多样，可以是犯罪事实或者嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案；也包括犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人代为投案，或者是以信电投案；罪刑未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪刑；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案而经查证确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案；即使并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，以及公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也都应当视为自动投案。
根据2009年3月20日最新发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。该《意见》肯定了自动投案的行为必须发生在尚未归案之前，且厘清了“尚未归案”的具体情形，值得日后在办理其他案件过程中遇到自动投案时间界定问题时予以借鉴参考。
（二）必须是基于犯罪分子本人的意志而自动归案。
这是确认自动投案是否成立的关键性条件。也即犯罪分子归案不是违背犯罪分子本意的愿意所造成的。把握犯罪分子归案行为的自动性，涉及到这样一些问题：第一，投案的动机问题。自动投案作为犯罪人犯罪后实施的具有“自动性”特征的行为，是基于自由意志选择的结果，其投案动机因人而异，有的可能确实是出于真心悔罪；有的可能只不过是慑于法律的威严，迫不得已、走投无路后而为之，无论出自何种动机，只要犯罪人最终选择了自动投案的道路，均不影响自动投案的成立。自动投案应否以悔罪等特定动机为必要，理论上存在两种对立的意见，一为肯定说，比如有人主张“自首的本质在于悔罪”④；另一方为否定说，认为“投案须是自动的，但不要求内心的悔悛”⑤。笔者赞成“否定说”。第二，自动的程度问题。在司法实践中，自动投案的“自动性”在程度上有较大的差异，这些差异表明犯罪人投案时心理活动极其复杂，从自首制度创立的原旨上分析，自动程度的大小，在量刑时虽然要予以考虑，但不影响自动投案的成立。高法《关于自首和立功的解释》也指出，并非出于犯罪嫌疑人主动而是亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友先行报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的等情况，也应当视为自动投案。
（三）必须向有关机关或个人承认自己实施了特定犯罪。这是自动投案的对象和实质性条件。
对此，要从下列两点来把握，其一，投案的对象是有关机关或者个人。所谓“有关”机关或者个人，是指对犯罪负有侦查、起诉和审判职责的机关，以及能够负责向司法机关转报案件的机关或个人。但是应该指出：向司法机关以外的单位或者个人投案，而明知这些单位或个人不会向司法机关转报案件的，不能认定为自动投案。可见司法机关以外的单位或个人在接受投案时，其充当的只是犯罪人与司法机关的中介角色，其作用在于将前来投案的犯罪人及其罪行及时转交司法机关处理。其二，投案的目的是向有关机关或个人承认自己实施了特定犯罪。这就要求犯罪人在投案时必须承认自己实施了某个具体的犯罪，而不能只空泛地承认犯了罪。因此，在犯罪事实未被发觉的情况下，只要求行为人承认本人实施了某特定犯罪行为；在犯罪事实已被发觉而犯罪人尚未被发觉的情况下，只要求承认某特定犯罪系本人所为；在犯罪事实和犯罪人均已被发觉的情况下，由于犯罪人尚未归案，只要求承认自己是某特定犯罪的行为人。此外，投案的目的性表明，在向非司法机关投案时投案的意图在于让有关单位或个人把自己的罪行转交司法机关。否则，如果犯罪人投向有关单位或个人的目的，在于请求以党纪、政纪替代刑事追诉或请求为自己逃避刑事追诉提供帮助，不能认为是自动投案。
（四）必须愿意置于有关机关或个人的控制之下，等候进一步供述交代具体的犯罪事实。
这就要求犯罪人把其人身自由交给有关机关或个人支配，并听从管理。此为自动投案的基本构成条件，也是自首成立的其他条件的前提。犯罪人在投向有关机关或个人、承认自己是某特定犯罪的实施者以后，有关机关或个人通常会趁机让他全面供述具体的犯罪情况。但是在有些情况下，出于诸种原因和考虑，在犯罪人投案并承认本人是某特定犯罪的实施者以后，有关机关或个人并不立即让其进一步交代具体犯罪情况，而是将其转移于另外的机关或移交给其他人，或者让其在以后某个时间再行交代。这样一来，在投案和主动如实交待自己犯罪事实之间就出现了时间上的停歇。在这一停歇期间，犯罪人能否听从有关人员控制和监管并静候处理，直接关系到其投案行为的性质。如果犯罪人在此期间，不服从管控，甚至有意挣脱管控，逃离有关机关或个人，就不能认定为有自动投案的行为。当然，对愿意置于所投机关或个人的管控的理解也不能太过偏狭。就是说，投于有关机关或个人之后，置身有关机关之内或直接听受有关人员的支配，自然是合乎要求的，但不限于此。有的人在本地犯罪逃亡他地投案，或者在外地犯罪又不愿在犯罪地投案，在此情形下，只要犯罪人以信函、电报等方式，向本地投案，并告诉自己的处所，表示等候处理的意愿，也应视为愿意处于有关机关或个人的管控的情况。⑥
（五）必须接受国家的审查和裁判。
接受国家的审查和裁判是自动投案行为不可或缺的组成部分，也是判定自动投案成立的一个重要标准。⑦当然对此，理论上的认识是不一致的。我们在研究自首的概念时已有所论。所谓“审查”，主是指公安机关（安全机关）检察机关和人民法院针对刑事案件所进行的查证、审理，对被告人进行讯问等诉讼活动；所谓“裁判”，是指人民法院在审理的基础上对犯罪人定罪量刑所作出的判决或裁定。犯罪人在自动投案之后，必须接受司法机关的侦查、起诉和审判，不得逃避，才能使自动投案最终成立。犯罪人是否将自己的人身置于司法机关的实际控制下，接受其审查和裁决，是犯罪人是否自动投案，是否有认罪的诚意的表现，也是司法机关对他是否予以从宽处理的依据。犯罪人归案之后，无论在刑事诉讼的侦查阶段、起诉阶段，还是审判阶段都不能逃避司法机关的控制。否则，就不属于接受国家审查、裁判的行为。自动投案的犯罪人，一般都会接受国家司法机关的审查、裁决。但是归案后拒绝国家司法机关审查裁判的情况也是存在的。在认定自动投案的这项内容时，要注意下列情况：第一、犯罪人主动归案并供述特定罪行后隐匿、脱逃的；或者主动归案并供述罪行后意图逃避制裁而翻供的；或者委托他人代为自首而本人拒绝到案的等等，都是拒不接受国家审查和裁判的行为。第二，犯罪人主动归案并如实供述罪行后，为自己的行为依法进行辩解，提出上诉或更正、补充某些事实，这些都是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的权利，应当准许，不能视为拒不接受国家司法机关的审查和裁判。第三，在司法实践中，有些犯罪人匿名将赃物送到司法机关或物主处，或者以电话、书信等方式向司法机关报案或指出赃物所在地方。该类行为没有将自己置于司法机关的实际控制下，国家也无法对其进行审查和裁判，因此不能被认定为有自动投案的行为。
三、自动投案的行为类型分析
在以往对自动投案的研究中，自动投案的行为类型并没有被作为研究对象，而笔者认为，认定自动投案除了要掌握自动投案的构成要素，以此来作出基本判断之外，还需要对复杂的自动投案行为进行分析、归类，这样才更便于司法实践中的操作。故而下文欲根据现有刑法及司法解释的相关规定，对自动投案的行为做出类型的划分，且将其中的特殊自动投案行为作为阐述的重点。
（一）典型性自动投案。
即从行为来看，完全符合自动投案概念及构成要件的行为，指犯罪分子在犯罪之后，归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。对该种行为我们能够简单地做出判断，故而不是研究的重点。
（二）《解释》视为自动投案的行为类型。
即根据高法《关于自首和立功的解释》视为自动投案的类型：
1、犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；
2、犯罪嫌疑人因病，伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；
3、犯罪嫌疑人的罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；
4、犯罪嫌疑人犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的；
5、犯罪嫌疑人确已经准备去投案，或者正在投案途中被公安机关捕获的；
6、并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，或公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。
这些类型通过司法解释确定下来，可以减少很多的争议，虽然这些行为在司法实践的具体认定中，还存在一定问题，但毕竟已有据可寻，可以通过实践确定细化的标准加以解决，相关的学者也已对此做过较多篇幅的研究。故而对此类型，笔者也不作为本文阐述的重点。
（三）特殊自动投案的类型。
即具有其行为表现的特殊性，无法根据现有刑法与解释对其直接归类或者是解释外可视为自动投案的特殊行为类型。以下列举五种常见的特殊类型，辅以案例加以分析说明：
1、被传唤到案如实交代犯罪事实。
司法实践中，经常遇到公安机关根据被害人的举报，认为犯罪嫌疑人可能构成犯罪，但对犯罪嫌疑人尚未进行讯问，也未采取强制措施，而是用打电话或者捎口信的形式传唤犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如实交代了自己的犯罪行为。这种情况是否应认定为自首，往往有争议。
可以通过以下案例来详细解析：
基本案情：2004年3月的一天晚上，被告人王某在青州市造纸厂路口西鑫胜配货站门前，盗窃田某停放在此处的海陵牌二轮摩托车一辆，经鉴定该车价值1960元。同年5月，被告人王某在得知该车车主是田永忠，向田某索要500元现金后，将摩托车退还给了田某。同年5月14日，被告人王某被传唤到公安机关后，主动交代了上述犯罪事实。
判决：被告人王某采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予刑事处罚。被告人王某在接到传唤后主动归案，如实供述犯罪事实，系自首，可予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决如下：被告人王某犯盗窃罪，单处罚金人民币三千元。⑧
笔者认为，对于经公安机关传唤到案，并如实供述自己罪行的，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》第一条第1款的规定，应视为自动投案。
首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第1款规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。法律并未将传唤包括在强制措施之内。
其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便主动、直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。
综上，公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案。一审前如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。
2、犯罪人当众犯罪后未逃离，对他人报警亦未为反对，到案后如实供述的。
案例：庄某为泄愤于2004年8月28日下午，携带刀具至上海市南江某镇工人俱乐部报复於某。两人相遇后，庄某即用刀刺戳於某的胸腹部及四肢等处十余刀，致於某倒地。
警方接警后，组织警力赶赴现场调查，发现被害人倒在血泊中，即送医院抢救。群众指从正在镇农业银行处的浑身是血的中年男子系持刀行凶人。同时，民警发现该男子正朝现场方向即警车所处位置走来，遂上前将该男子抓获。经询问，该男子即庄某。庄到案后如实交代了犯罪事实。於某经抢救无效死亡。
法院判决确认，庄某的行为构成自首。
对当众犯罪后投案，是否可认定为自首，首先，在于行为人仍旧停留在现场，并没有逃离的举动。其次，并未遭到现场目击公民的围捕追击，对他人报警行为未阻止或反对。司法实践中，一般应分为以下三种情况分别认定：其一，光天化日之下，行为人犯罪后出于惊恐，在没有旁人现实抓捕的情况下，当场投案的，应视为自动投案；其二，行为人犯罪后遭旁人斥责，也没被抓捕而投案的，亦可视为自动投案；其三，行为人犯罪后被追打而缴械的，不能视为自动投案。前述两种情况均在现场实施犯罪，虽然有目击者亲眼目睹．可以现场上前抓捕，或事后可向警方提供线索破案，但毕竟没有抓捕，行为人亦没有逃离，而是主动投案，符合自动投案、如实供述罪行的客观要求，是可以作为自首认定的。
结合上述案例分析，庄某在犯罪后，在场的群众报警，公安人员即赴现场。行为人庄某也没有逃离，而是朝警车方向走来，在没有证据证明其有抗拒抓捕意愿，则可推定庄某有投案的想法，符合“正在投案途中，被公安机关捕获的”的规定，应当视为自动投案，认定为自首。
3、犯亲告罪的人向被害人或有权告诉的人投案。
在研讨自动投案的形式时，还有一个重要的问题值得研究，这就是犯亲告罪的人是否可以向被害人或有权告诉的人投案的问题，也就是刑法理论上所谓的自首问题。对此，我国旧刑法及现行刑法均未规定，应视为自首制度立法上的一个缺漏。在我国刑法史上有过首服问题的立法。如肇始于唐朝的首服制度，当时被称为“首露”。唐律规定：“诸盗，诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同”。⑨1910年12月颁行的《大清新刑律》第51条规定：“犯罪未发觉自首于官受审判者，得减本刑一等，犯亲告罪而向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”⑩对于首服制度，外国有些刑事立法亦有所规定。其中规定得比较详细的当首推日本刑法。该法第42条规定：“（一）犯罪未被官方发觉前自首的，可以减轻刑罚。（二）告诉才处理的犯罪，犯人向有告诉权的人认罪的，亦同。” 首服问题尽管目前还没有立法化，但是由于我国刑法规定了亲告罪，而该类犯罪也存在着自首的认定问题，因此在司法实践中难以回避，理论上必须进行深入研究。事实上，我国刑罚实质上是承认首服制度的，自首制度的总则性规定就内含着作为自首的一种特殊形式的首服。笔者认为，首服从表现形式上看有别于我们通常所说的自首，但实质上也是犯罪人犯罪后认罪、悔罪乃至悔改的一种表现，有利于及时发现犯罪、节省司法成本。同时，由于在首服制度下，犯罪局限在亲知罪的范围，投案的对象限定为被害人或者告诉权的人，因此其在认定上具有一定的特殊性，有必要在立法上作出明确的规定。
四、理论探讨：自动投案是认定一般自首的底线
司法实践中，加害人在抢救受害者过程中被公安机关带走并如实供述犯罪事实的情况，被普遍认定为自首。笔者了解到这样一个案例：马某对丈夫杨某长期醉酒晚归不满，双方为此多次争吵。2004年8月25日午夜，马某见杨某又醉酒晚归，便埋怨了几句。杨某听后不悦，打了马某一耳光。马某见丈夫醉酒晚归还打人，愤怒之余，到厨房拿了一把水果刀冲向杨某，两人在推搡厮打中，马某的水果刀刺中杨某的左胸部。厮打结束后，马某见杨某胸部流血，遂觉事态严重，马上叫小区保安员协助自己将杨某送往医院救治，杨某经抢救无效于凌晨4时许死亡。公安人员接到医生报警后赶至，将马某带到派出所询问，马某如实供认其犯罪事实。后经法医鉴定，被害人杨某系因锐器作用左胸部致失血性休克死亡。本案在审理中，一审和二审法院都毫无争议地认定马某为犯罪自首。
上述情况如此认定，主要是基于如下理由：（1）主动抢救伤者的行为具有自动投案和积极防止危害扩大的双重性质；（2）抢救伤者的行为所表现出的行为人的主观恶性比到司法机关自动投案行为所表现的主观恶性还要小；（3）这种行为节约了司法资源；（4）自动投案实践中有多种表现形式，有时行为人为抢救伤者来不及投案，正是由于自动投案与抢救伤者在时空上的冲突，因此，只要行为人被公安人员带走后，如实供述自己罪行的，应当视为自首；（5）从反面来讲，如果此种情况不认定为自首会导致不合理的结果。犯罪后，行为人一般有三种选择：第一，积极抢救，力避危害扩大；第二，急往自首，坐令危害扩大；第三，为逃避惩罚，迅速逃离。上述三种情况，行为人的主观恶性是层层递进的，社会危害性也是越来越大。对于第三种情况，行为人逃跑后，又自动投案，可以被认定为自首；第二种情况，是标准的自首；然而，主观恶性和社会危害性最小的第一种情况，却不被认定为自首，显然是荒谬的。这将会得出刑法鼓励逃逸的结论。
应当承认上述解释不无道理。一个司法者所能做到的也只能是将“不理想”的法律条文解释为“理想”的法律规定，而不是嘲笑法律的缺陷。但问题是，自首的认定无论宽泛到什么程度，总会有个底线，而不能漫无边际。这个底线就是不能背离自首的本质，因为背离事物的本质也就使一事物变为他事物。这里有必要对自首的本质做简单探讨。
自首本质的问题直接决定着自首概念外延的范围，大凡自首认定上的争议，往往缘起于自首本质认识上的分歧。首先，悔罪、悔改不是自首的本质。所谓本质，是指事物本身所固有的、使该事物区别于他事物的内在属性，是该事物存在的标志。悔罪、悔改并不为自首所特有。犯罪后向被害人赔礼道歉的行为，向被害人赔偿损失的行为，行刑过程中的积极改造行为，立功行为等，都是行为人悔罪、悔改的表现，但这些行为显然都不是自首。同时，自首者也不一定都是出于悔罪、悔改的动机，有的是为了获得宽大处理而自首，有的是被司法机关通缉无处藏身而自首，有的是怕遭到被害人的报复或同伙的打击而自首等等，不一而足。其次，节约司法资源不是自首的本质。理论界似乎还没有人认为节约司法资源是自首的本质，但司法实践中，在论证某行为是否构成自首时，常有人将节约了司法资源作为认定某个案件成立自首的理由。这种错误是显而易见的。自首在客观上能够节约司法资源自不待言，但能够节约司法资源的并不一定是自首。自首的本质与自首的作用是两个不同的概念，不容混淆。最后，能够将自首与其他概念区别开来的也只能是自动归案，即犯罪人犯罪后自己把自己交付给国家追诉的行为。这是一个可以将包括“准自首”在内的各种自首统一起来的标准，也是立法及司法必须坚守的底线，否则，就可能违背自首的本质，使概念异化。
根据这一标准，犯罪后积极防止危害扩大或弥补损害的行为，虽然有着极大的社会意义，但不能认定为自首。因为它与自动投案——“自己把自己交付给国家追诉”的行为，毕竟是性质不同的两种行为。积极抢救伤者或弥补损害的行为并不表明行为人具有把“自己交付给国家追诉”的意思。现实中也不乏行为人匆匆将伤者送往医院后，便急忙逃离的情况。现在的问题是，如果不将这种抢救伤者等防止危害扩大或弥补损害的行为认定为自首，只将其视为酌定从轻处罚的情节，刑法对这种客观上减少损害、主观上积极悔过的行为就缺乏相应的制度上的量刑保障，因评价制度的缺乏必然产生上述不合理的结果。既然导致不合理结果的原因并不在于自首制度的本身，而在于刑法从宽制度的缺失，那么，问题当然也只能用完善立法的方式解决，而不能拿自首制度去“拉郎配”，否则，自首制度就没有了底线。
正是意识到犯罪中止、自首等从宽制度并不足以评价各种应当从宽处罚的行为，世界上很多国家的刑法典都对防止危害扩大或弥补损害行为作为法定从宽情节单独予以规定，如法国刑法典确立了“对悔过的人从轻处罚”的原则，德国《刑法典》第3章第2节第46条第2款、中国澳门地区《刑法典》总则第65条第2款都将防止危害扩大或弥补损害行为作为法定量刑情节予以规定。
借鉴国外的立法经验，我国刑法典也应当设立专门条款规定防止危害扩大或积极弥补损害行为的法律属性，以弥补从宽制度的缺失。防止危害扩大或弥补损害行为在价值上与犯罪中止具有同质性，因此，从宽的程度可以比照犯罪中止的规定。立法表述可以采取下列方式：“对于防止危害扩大或弥补损害的，没有造成损害的，可以从轻或免除处罚；造成损害的，可以从轻或减轻处罚。”这样，将积极防止危害扩大或弥补损害的行为法律化为从宽制度之一，使这一悔罪情节与自首厘清了界限，避免了将防止危害扩大或弥补损害的行为认定为自首与不认定为自首都不合理的尴尬局面。□
（作者：乐清市人民法院，研究方向：刑法，学历：本科）
注释：
①参见高铭暄主编.新中国刑法学研究综述.（1949－1985）.河南人民出版社,1986年版，第462页.
②该司法解释自1998年5月9日起施行.
③高铭暄主编.新编中国刑法学（上册）.中国人民大学出版社,1998年版，第386页.
④周振想著.自首制度的理论与实践.人民法院出版社,1989年版，第41页.
⑤甘雨沛、何鹏著.外国刑法学(上册).北京大学出版社,1984年版，第527页.
⑥参见周振想著.自首制度的理论与实践.人民法院出版社,1989年版，第52－53页.
⑦参见高铭暄主编.新编中国刑法学（上册）.中国人民大学出版社1998年版，第388页.高铭暄主编刑法学（上编）.中国法制出版社,1999年版，第499页.赵秉志主编.新刑法教程.中国人民大学出版社,1997年版，第335页.
⑧参见最高人民法院.刑事审判参考.2005年第4集，执笔. 王学堂.广东省佛山市禅城区人民法院.€?
⑨刘俊文点校.唐律疏议.法律出版社,1999年版.
⑩清朝续文献通考.浙江古籍出版社,1988年影印本.
张明楷译.日本刑法典.法律出版社,1998年版.
参见朱道华:谈认定自首的底线——兼评“防止损害扩大”或“弥补损害”行为 的法律属性.人民法院报.10月19日B4版.