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摘 要 新民事诉讼法解释对民事保全担保提出了更为严格的要求，即需要对所提供的担保财产采取查封、冻结、扣押等手续，这一方面增加了债权人申请保全的难度，另一方面也使得审判效率面临新的挑战。因此，本文从债权人权益保护的视角入手，着重探讨了目前司法实践中在保全担保范围、担保数额设定、致损规则原则、保全解除时间四个方面存在的问题，并提出了相应的优化建议。
关键词 债权人 民事保全担保 保全致损
作者简介：邹祎，江苏省宜兴市人民法院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-108-02
2015年2月4日公布实施的《最高人民法院关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第一百六十四条加强了关于保全担保的规定，即“对申请保全人或者他人提供的担保财产，人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续”，在此之前虽然《担保法解释》中也有类似规定，但诉讼实务中的一般做法为将提供担保财产的权属证明交由法院进行保管直至案件审结，因此民事诉讼法解释的规定无疑更为严格，从债权人利益保护角度而言增加了其通过财产保全制度实现到期债权的难度及成本，采取查封等手续使得大部分案外人不再愿意为债权人提供保全担保；但从审判工作质效角度而言加剧了案多人少的压力和矛盾，平均延长了2-3天的审限，如果当事人无法提供法院所在地的担保物，还需要出差保全及解封。因此，在这种情况下灵活运用现有保全制度、充分考虑债权人权益的保护显得十分必要，从这一角度来看目前民事保全担保实务中存在如下四方面的问题：
1.适用保全担保的范围过于宽泛。根据民事诉讼法的相关规定，当事人申请诉前财产保全的应当提供担保，而申请诉中财产保全的人民法院可以责令其提供担保，也就是说申请诉中保全的当事人是否需要提供担保由法院自由裁量。然而在实践过程中，绝大部分诉中保全被要求提供相应的担保财产。如2010年1月至2012年9月期间温州全市两级法院共受理保全申请7323件，其中要求申请人提供担保的共计7135件，占比97.43%。 而2014年度宜兴市人民法院共受理保全申请954件，其中932件申请人提供了相应的担保。如果按照这一比例对新民诉法解释进行理解和适用，将使得法院审判人员的工作量大大增加，从而影响审判质效，因此笔者认为对于案件事实清楚、证据充分的民商事纠纷，应当加大免除申请人担保责任的比例，尤其是劳务合同纠纷、人身损害赔偿纠纷等权利人自身条件相对困难的案件在处理时应当适当放宽申请条件，给予社会弱势群体必要的倾斜。
2.保全担保数额的规定不够灵活。我国民事诉讼法规定了提供诉讼保全担保以等额担保为原则，对标的额巨大的保全申请人而言意味着实现到期债权必须以另一笔数量相等的大额财产作为担保，不管是从公平的角度还是促进经济发展的角度来看都有失公允。追本溯源，诉讼保全担保制度设立的目的是对保全不当可能造成的损失承担保证责任，而该损失的数额显然不可能高于被担保财产的实际价值，因此以等额担保为原则并不合理，故笔者认为保全担保数额应以可能造成的损失额度为限。同时还应注意到司法实践中这样的一种情形，即法院在接到当事人申请后要求其提供相应担保，随后作出裁定采取保全措施，但实际保全到的金额却少于当事人申请保全数额甚至未保全到任何可供执行的财产，在此种情况之下如果仍然以当事人最初的申请数额作为要求其提供担保的依据就在一定程度上损害了申请人的权益，因此可以考虑以实际保全数额为标准，适当减少或取消对申请人保全担保物的查封、扣押、冻结等措施。
3.保全致损的归责原则尚无定论。根据我国《侵权责任法》的相关规定，侵权行为的认定以过错责任为基本归责原则，必须有法律明确规定才可适用特殊归责原则进行认定，就保全致损行为来说，目前无任何法律对此作出明确规定，因此应当采取过错责任原则。而过错包括故意和过失两种形态，申请人因故意造成保全损害应当承担赔偿责任这一点是不言而喻的，但就过失形态而言目前学术界并未对认定标准达成一致意见，根据传统侵权理论中过错共可分为以下三种：（1）以违反与处理自己事务一致的注意义务为标准，此为要求最高的注意义务，即行为人应尽到平时处理自己事务所用的注意程度，否则即构成过失。 （2）以违反善良人注意义务为标准，即通常合理人的注意，行为人应具备其所在行业（如医生、律师、建筑师等）、某种社会成员（如驾驶员）或某个年龄层通常所具有的智识能力。 （3）以违反普通人的注意义务为标准，此为最低要求的注意义务，如违反此义务一般可认定为重大过失。 笔者认为，以普通人的注意义务来要求申请人较为合适，从申请人的角度而言只要尽到普通人的注意义务即可免于保全致损的承担不至于对其启动诉讼保全程序造成障碍和顾虑，而从被申请人的角度而言，以前两种注意义务的标准为要求容易增加举证难度，不利于损失的弥补。因此，只有在申请人主观上具有故意或重大过失的情况下才需要对保全造成的损害承担责任。
4.保全担保的解除时间规定不明。不管是民事诉讼法还是担保法，均未对保全担保的解除时间做出明确的规定， 由于保全担保的功能在于使得保全行为致损后被保全人的损失可以及时得到弥补，因此保全担保的解除时间主要就取决于保全致损中过错的认定条件。目前主流观点为保全担保应在民事判决书生效时解除，采这观点的人其实是将案件是否胜诉作为申请人对保全责任承担与否的判断标准，即不管申请人主观心态有无故意或者过失，只要造成损害就需要赔偿，实际是对申请人适用了特殊规则原则，在前文中已经提及我国目前没有任何法律规定保全致损的无过错责任或过错推定责任原则，因此笔者认为保全致损行为必须适用过错责任原则。如果以故意及重大过失作为认定当事人过错的标准，那么在被保全人收到保全裁定书后未提出任何异议即可解除对保全担保的查封、冻结、扣押等措施，如果被保全人及时提出异议，那么应当视案件审理结果的不同采取相应的处理措施，即申请人胜诉的情况下应当待民事裁判文书生效后解除，申请人败诉的情况下则应当保持查封、扣押状态直至被申请人要求赔偿的案件审理完毕。 综上，为适应新民事诉讼法从严要求保全担保的变化，笔者从债权人权益保护的角度思考，提出以下几点关于完善民事保全担保制度的建议：
1.引入多元化的担保模式。既然对申请人保全担保的数额及措施要求较高，那么就应当允许其采取多元化的担保方式从而降低其启动诉讼保全程序的难度。目前，北京市高级人民法院和江苏省高级人民法院已经率先探索豑，其中北京高院允许物的担保、现金担保、信用担保、第三人信用担保以及专业担保公司等五种，而江苏高院接受自信担保、实务担保、现金担保与权利担保，使得担保公司资信担保合法化，两种做法均得到了各方的充分肯定，但这些做法及规定仅仅局限于地方，最高人民法院应当考虑出台全国性的统一规定准入多种担保模式。此外，笔者认为法院在接受担保公司提供资信担保的同时，应当注意担保公司的资质审查，并充分引入竞争机制以防止收费比例过高，从而更好维护双方当事人的合法权益。
2.灵活运用保全担保制度，减少诉中保全中责令申请人提供担保的比例和数额。根据民事诉讼法的规定诉中保全的担保要求由法院自由裁量，在目前对保全措施从严要求的情况下如果灵活运用法律赋予的这一权利就能使为申请人适当降低保全难度成为可能，因此笔者建议对于诉中保全中权利义务明确的案件免除申请人提供担保的义务，对于确有必要提供担保的综合考虑实际情况确定担保比例，如申请人属于劳动争议、交通事故案件的弱势群体，或者非弱势群体但由于案件标的额较大提供等额担保困难的，可以考虑确定10%-35%的现金担保比例。
3.将保全裁定异议作为要求保全致损赔偿的前置性程序。民事诉讼法规定被申请人可以在收到保全裁定书七日内提出异议，异议期间不影响裁定的正常执行。这一权利的行使至少表明被申请人认为申请人的保全行为不合理或存有故意，如果被申请人怠于行使这一权利，法院完全有理由推定申请人对保全行为的合法性及合理性予以认可，如果最后确实造成损失也不能完全归咎于法院或申请人，即在这一情况下如果适用过错责任原则进行保全致损赔偿的认定申请人就可因此免责。因此，笔者建议将这一异议行为作为致损赔偿的前置性程序，并将这一程序作为对申请人存在故意或重大过失的一种参考因素，从而分流一部分的保全致损赔偿案件，节约诉讼资源。
注释：
豍徐建新、李德通.关于民事保全担保的实践与思考.法律适用.2013（10）.67-70.
豎王泽鉴.侵权行为.北京大学出版社.2009.242.
豏杨立新.侵权损害赔偿.法律出版社.2008.133.
豐汪渊智.侵权责任法学.法律出版社.2008.94.
豑赵丽琴.诉讼保全担保法律问题析议-兼评北京市高院与江苏省高院保全担保模式.社科纵横2013，28（11）.80-82.
参考文献：
[1]杨春华.财产保全的功能界定与思考.政法论坛.2007（2）.
[2]杨海涛、罗邦良、冷海波.法院处理涉企财产保全工作相关问题的研究.人民司法.2013（9）.
[3]浙江省高院课题组.从合法性到合理性考量.法律适用.2011（12）.
关键词 债权人 民事保全担保 保全致损
作者简介：邹祎，江苏省宜兴市人民法院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-108-02
2015年2月4日公布实施的《最高人民法院关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第一百六十四条加强了关于保全担保的规定，即“对申请保全人或者他人提供的担保财产，人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续”，在此之前虽然《担保法解释》中也有类似规定，但诉讼实务中的一般做法为将提供担保财产的权属证明交由法院进行保管直至案件审结，因此民事诉讼法解释的规定无疑更为严格，从债权人利益保护角度而言增加了其通过财产保全制度实现到期债权的难度及成本，采取查封等手续使得大部分案外人不再愿意为债权人提供保全担保；但从审判工作质效角度而言加剧了案多人少的压力和矛盾，平均延长了2-3天的审限，如果当事人无法提供法院所在地的担保物，还需要出差保全及解封。因此，在这种情况下灵活运用现有保全制度、充分考虑债权人权益的保护显得十分必要，从这一角度来看目前民事保全担保实务中存在如下四方面的问题：
1.适用保全担保的范围过于宽泛。根据民事诉讼法的相关规定，当事人申请诉前财产保全的应当提供担保，而申请诉中财产保全的人民法院可以责令其提供担保，也就是说申请诉中保全的当事人是否需要提供担保由法院自由裁量。然而在实践过程中，绝大部分诉中保全被要求提供相应的担保财产。如2010年1月至2012年9月期间温州全市两级法院共受理保全申请7323件，其中要求申请人提供担保的共计7135件，占比97.43%。 而2014年度宜兴市人民法院共受理保全申请954件，其中932件申请人提供了相应的担保。如果按照这一比例对新民诉法解释进行理解和适用，将使得法院审判人员的工作量大大增加，从而影响审判质效，因此笔者认为对于案件事实清楚、证据充分的民商事纠纷，应当加大免除申请人担保责任的比例，尤其是劳务合同纠纷、人身损害赔偿纠纷等权利人自身条件相对困难的案件在处理时应当适当放宽申请条件，给予社会弱势群体必要的倾斜。
2.保全担保数额的规定不够灵活。我国民事诉讼法规定了提供诉讼保全担保以等额担保为原则，对标的额巨大的保全申请人而言意味着实现到期债权必须以另一笔数量相等的大额财产作为担保，不管是从公平的角度还是促进经济发展的角度来看都有失公允。追本溯源，诉讼保全担保制度设立的目的是对保全不当可能造成的损失承担保证责任，而该损失的数额显然不可能高于被担保财产的实际价值，因此以等额担保为原则并不合理，故笔者认为保全担保数额应以可能造成的损失额度为限。同时还应注意到司法实践中这样的一种情形，即法院在接到当事人申请后要求其提供相应担保，随后作出裁定采取保全措施，但实际保全到的金额却少于当事人申请保全数额甚至未保全到任何可供执行的财产，在此种情况之下如果仍然以当事人最初的申请数额作为要求其提供担保的依据就在一定程度上损害了申请人的权益，因此可以考虑以实际保全数额为标准，适当减少或取消对申请人保全担保物的查封、扣押、冻结等措施。
3.保全致损的归责原则尚无定论。根据我国《侵权责任法》的相关规定，侵权行为的认定以过错责任为基本归责原则，必须有法律明确规定才可适用特殊归责原则进行认定，就保全致损行为来说，目前无任何法律对此作出明确规定，因此应当采取过错责任原则。而过错包括故意和过失两种形态，申请人因故意造成保全损害应当承担赔偿责任这一点是不言而喻的，但就过失形态而言目前学术界并未对认定标准达成一致意见，根据传统侵权理论中过错共可分为以下三种：（1）以违反与处理自己事务一致的注意义务为标准，此为要求最高的注意义务，即行为人应尽到平时处理自己事务所用的注意程度，否则即构成过失。 （2）以违反善良人注意义务为标准，即通常合理人的注意，行为人应具备其所在行业（如医生、律师、建筑师等）、某种社会成员（如驾驶员）或某个年龄层通常所具有的智识能力。 （3）以违反普通人的注意义务为标准，此为最低要求的注意义务，如违反此义务一般可认定为重大过失。 笔者认为，以普通人的注意义务来要求申请人较为合适，从申请人的角度而言只要尽到普通人的注意义务即可免于保全致损的承担不至于对其启动诉讼保全程序造成障碍和顾虑，而从被申请人的角度而言，以前两种注意义务的标准为要求容易增加举证难度，不利于损失的弥补。因此，只有在申请人主观上具有故意或重大过失的情况下才需要对保全造成的损害承担责任。
4.保全担保的解除时间规定不明。不管是民事诉讼法还是担保法，均未对保全担保的解除时间做出明确的规定， 由于保全担保的功能在于使得保全行为致损后被保全人的损失可以及时得到弥补，因此保全担保的解除时间主要就取决于保全致损中过错的认定条件。目前主流观点为保全担保应在民事判决书生效时解除，采这观点的人其实是将案件是否胜诉作为申请人对保全责任承担与否的判断标准，即不管申请人主观心态有无故意或者过失，只要造成损害就需要赔偿，实际是对申请人适用了特殊规则原则，在前文中已经提及我国目前没有任何法律规定保全致损的无过错责任或过错推定责任原则，因此笔者认为保全致损行为必须适用过错责任原则。如果以故意及重大过失作为认定当事人过错的标准，那么在被保全人收到保全裁定书后未提出任何异议即可解除对保全担保的查封、冻结、扣押等措施，如果被保全人及时提出异议，那么应当视案件审理结果的不同采取相应的处理措施，即申请人胜诉的情况下应当待民事裁判文书生效后解除，申请人败诉的情况下则应当保持查封、扣押状态直至被申请人要求赔偿的案件审理完毕。 综上，为适应新民事诉讼法从严要求保全担保的变化，笔者从债权人权益保护的角度思考，提出以下几点关于完善民事保全担保制度的建议：
1.引入多元化的担保模式。既然对申请人保全担保的数额及措施要求较高，那么就应当允许其采取多元化的担保方式从而降低其启动诉讼保全程序的难度。目前，北京市高级人民法院和江苏省高级人民法院已经率先探索豑，其中北京高院允许物的担保、现金担保、信用担保、第三人信用担保以及专业担保公司等五种，而江苏高院接受自信担保、实务担保、现金担保与权利担保，使得担保公司资信担保合法化，两种做法均得到了各方的充分肯定，但这些做法及规定仅仅局限于地方，最高人民法院应当考虑出台全国性的统一规定准入多种担保模式。此外，笔者认为法院在接受担保公司提供资信担保的同时，应当注意担保公司的资质审查，并充分引入竞争机制以防止收费比例过高，从而更好维护双方当事人的合法权益。
2.灵活运用保全担保制度，减少诉中保全中责令申请人提供担保的比例和数额。根据民事诉讼法的规定诉中保全的担保要求由法院自由裁量，在目前对保全措施从严要求的情况下如果灵活运用法律赋予的这一权利就能使为申请人适当降低保全难度成为可能，因此笔者建议对于诉中保全中权利义务明确的案件免除申请人提供担保的义务，对于确有必要提供担保的综合考虑实际情况确定担保比例，如申请人属于劳动争议、交通事故案件的弱势群体，或者非弱势群体但由于案件标的额较大提供等额担保困难的，可以考虑确定10%-35%的现金担保比例。
3.将保全裁定异议作为要求保全致损赔偿的前置性程序。民事诉讼法规定被申请人可以在收到保全裁定书七日内提出异议，异议期间不影响裁定的正常执行。这一权利的行使至少表明被申请人认为申请人的保全行为不合理或存有故意，如果被申请人怠于行使这一权利，法院完全有理由推定申请人对保全行为的合法性及合理性予以认可，如果最后确实造成损失也不能完全归咎于法院或申请人，即在这一情况下如果适用过错责任原则进行保全致损赔偿的认定申请人就可因此免责。因此，笔者建议将这一异议行为作为致损赔偿的前置性程序，并将这一程序作为对申请人存在故意或重大过失的一种参考因素，从而分流一部分的保全致损赔偿案件，节约诉讼资源。
注释：
豍徐建新、李德通.关于民事保全担保的实践与思考.法律适用.2013（10）.67-70.
豎王泽鉴.侵权行为.北京大学出版社.2009.242.
豏杨立新.侵权损害赔偿.法律出版社.2008.133.
豐汪渊智.侵权责任法学.法律出版社.2008.94.
豑赵丽琴.诉讼保全担保法律问题析议-兼评北京市高院与江苏省高院保全担保模式.社科纵横2013，28（11）.80-82.
参考文献：
[1]杨春华.财产保全的功能界定与思考.政法论坛.2007（2）.
[2]杨海涛、罗邦良、冷海波.法院处理涉企财产保全工作相关问题的研究.人民司法.2013（9）.
[3]浙江省高院课题组.从合法性到合理性考量.法律适用.2011（12）.