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一、基本案情
被告人王某系扬州市广陵区中国银行宝塔支行行长，身负巨额债务。被告人王某通过朋友认识被害人刘某，向被害人虚构高息储蓄产品（年息30%）。被害人在行长办公室确认王某职务身份之后，当场与被告人王某签订盖有虚假银行印章的储蓄收益合同（该印章实际上不存在），并在宝塔支行柜台存入人民币360万元。事后，被告人王某以“要想保障本息兑付，必须由银行代为保管储户银行卡”为由取得被害人银行卡、U盾、取款密码和网银密码并向被害人刘某出具《银行保兑承诺书》和《保管证明书》等虚假文书。最后，被告人王某根据银行卡和密码将被害人账户内的360万元全部取出，用于偿还个人债务和支付被害人利息。
二、分歧意见
第一种意见认为，被告人王某通过行长身份和高息回报引诱被害人存款，在取得被害人信任后，通过虚构事实等手段骗取被害人网银密码和U盾工具，其行为构成诈骗罪。相应地，360万元损失应由被告人赔偿，储户可以向被告人提起刑事附带民事诉讼，而银行则不应为储户损失负责。
第二种意见认为，被告人王某案发时任支行行长，利用职务实施诈骗行为。被害人正是因为信任其行长身份才将密码和U盾交给被告人，因为被害人认为行长代表的就是银行，被告人构成职务侵占罪。360万的损失由银行赔偿被害人刘某后再向被告人追偿。这也是被害人及其诉讼代理人的观点。[1]
可见，本案虽然案情简单，但所涉问题较为复杂。我国审理经济犯罪案件坚持先刑后民原则，具体到本案，刑事判决将直接影响到损失由谁承担的问题。
三、评析意见
作者同意第一种意见，并作补强论证，具体理由如下：
（一）被告人王某并没有利用银行行长的职务便利，取得的财物也非银行所有，其行为不构成职务侵占罪
利用职务上的便利，是指国家工作人员利用职务上主管、管理、经手财务的便利条件，侵吞、窃取、骗取单位财物。具体到职务侵占罪中，表现为以行使职务的名义、借口和便利不为人知地或者“名正言顺”地将单位财物非法占为己有。这里的职务必须具有具体的管理手段和内容，具体表现为具有主管、管理、经手公共财物的职能内容，而不仅仅是因为职务所取得的作案机会和条件。具体到本案，笔者认为被告人王某并没有利用其担任银行行长的职务便利，不构成职务侵占罪，理由如下：
1.从授权上讲，被告人王某虽然是中银宝塔支行行长，但并不负责管理具体的存储业务和资金，中银宝塔支行也没有赋予被告人或行长所谓的“保障兑付和保管储户银行卡”等职权，更不可能授予被告人签订不符合财经规律的虚假理财收益合同和取得储户U盾、密码的权限（法律规定民间正常收益不许高于同期银行利率的四倍；任何银行工作人员不许获取储户取款密码），所以，被告人王某并无相关职权便利可以取得被害人存款。
2.从行为上看，被告人王某只是利用银行行长身份取得被害人的信任，目的是让被害人陷入错误认识，误以为自己是和银行签订收益合同。这里的行长身份仅仅属于作案机会较大的有利条件，并没有使用具体实权。综合全案，无论是签订虚假收益合同、加盖虚假印章，或是取得被害人银行卡、U盾、取款密码和网银密码，这些取得存款的关键行为都与行长具体职权没有关联性，即普通人亦可完成这些诈骗行为。
3.从侵害法益看，职务侵占罪侵犯的法益是职务廉洁性和财物，具体对象是所在单位的财物。首先，之前已经论述被告人王某并无相关职权，也就没有侵害职务廉洁性之说。其次，360万存款虽然放于银行保管之下，但并不代表本案侵害的对象是银行的财物。因为360万存款控制权或处分权至始至终都在被害人手上，只要被害人牢牢掌握银行卡和密码，存款是绝对安全的。简而言之，通过欺骗手段从储户那里获取银行卡和密码，犯罪侵害的对象只能是明确被害人的储户财物，而非笼统的、对象不明的银行财物。所以，银行行长的个人行为不能笼统认定为单位行为，更不是单位的意思表示，“有身份者”亦可实施与职权无关的一般犯罪行为；更不能因为存款存放于银行，就想当然地认为犯罪对象就是银行财物。
（二）被告人王某取得财物的关键是虚构事实、隐瞒真相，其行为构成诈骗罪
本案中，被告人王某利用其行长的身份骗取了被害人的信任，其通过伪造合同书和印章等行为，虚构了“高收益理财产品”和“银行卡保管承诺”等事实，同时也隐瞒了双方合同关系的真相（真相是被告人与被害人发生合同借贷关系），并成功地使被害人产生对象认识错误，误以为自己是和银行之间建立了高息收益的合同关系，被害人在获取高额利息的利益驱动下，“自愿”将360万存款控制权交给了王某，结果造成个人的巨大损失。所以，本案完全符合诈骗罪的犯罪构成要件，只是被告人的身份比较特殊，利用的是身份信任而非具体职权。
综上，被告人王某主观上具有诈骗财物的故意，在客观上实施隐瞒真相和虚构事实的手段非法占有了他人的财物，完全符合刑法规定的诈骗罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
（三）从民事责任角度看，银行并没重大法律过错，不应为储户损失负责
从过错归责角度讲，法律过错是刑事案件中责任认定的重要情节。本案中，中国银行宝塔支行不存在法律意义上的过错。因为在资金管理上，尚未发现中国银行宝塔支行存在重大漏洞，被告人王某也没有利用什么资金管理漏洞来取得存款。按照一般期待可能性，银行无法识别每笔存款的开户目的，只能将这360万视为一笔普通的存款储蓄，银行在核实银行卡号、U盾、网银密码、绑定手机的情况下进行网银转账是没有过错的，已经尽到资金安全审核、保管义务。相反储户被高息诱惑，明显违反金融常识，具有重大法律过错。
通过以上三点分析，我们可以得出本案定性应是以高息揽储为名，实施的金融诈骗犯罪，而非职务侵占犯罪，侵犯的法益主要是国家金融管理秩序和储户财产的合法权益。所以被告人王某应该退出所有赃款，银行无需承担民事赔偿责任。但我们也要清楚的认识到，不承担赔偿损失不代表没有任何责任。随着银行金融业竞争加剧，高息揽储现象时有发生，特别是私人高息揽储更是金融管理的灰色地带，财物安全没有法律保障，加之缺乏监管极易发生各类刑事案件。所以银行监管不力也是案件发生的原因之一，我们的银行在日常经营中都必须要加强自身的管理，特别是人员操作监督和安全提示管理，要更加有效地保护存款人，有效地防范银行工作人员利用金融知识和身份信任实施金融诈骗等犯罪行为。银行与员工属于雇佣关系，银行应当对于工作人员履行监督职责。如果被告人在银行开展的业务范围之内进行职务操作，银行又具有重大过失，导致监督不力造成客户损失，银行应该根据责任大小承担一定的民事赔偿责任[2]。
注释：
[1]按照常理，被害人刘某是本案受害者，蒙受了巨大经济损失，应该希望被告人受到严厉的刑罚处分，即基准刑10年以上的诈骗罪。但被害人的诉求却是基准刑5年以上的职务侵占罪呢，关键在于360万元的存款损失由谁承担。
[2]按照《侵权责任法》规定，具有雇佣关系的，侵害人在职务行为当中侵害他人权益，雇佣方应负有连带赔偿责任。
被告人王某系扬州市广陵区中国银行宝塔支行行长，身负巨额债务。被告人王某通过朋友认识被害人刘某，向被害人虚构高息储蓄产品（年息30%）。被害人在行长办公室确认王某职务身份之后，当场与被告人王某签订盖有虚假银行印章的储蓄收益合同（该印章实际上不存在），并在宝塔支行柜台存入人民币360万元。事后，被告人王某以“要想保障本息兑付，必须由银行代为保管储户银行卡”为由取得被害人银行卡、U盾、取款密码和网银密码并向被害人刘某出具《银行保兑承诺书》和《保管证明书》等虚假文书。最后，被告人王某根据银行卡和密码将被害人账户内的360万元全部取出，用于偿还个人债务和支付被害人利息。
二、分歧意见
第一种意见认为，被告人王某通过行长身份和高息回报引诱被害人存款，在取得被害人信任后，通过虚构事实等手段骗取被害人网银密码和U盾工具，其行为构成诈骗罪。相应地，360万元损失应由被告人赔偿，储户可以向被告人提起刑事附带民事诉讼，而银行则不应为储户损失负责。
第二种意见认为，被告人王某案发时任支行行长，利用职务实施诈骗行为。被害人正是因为信任其行长身份才将密码和U盾交给被告人，因为被害人认为行长代表的就是银行，被告人构成职务侵占罪。360万的损失由银行赔偿被害人刘某后再向被告人追偿。这也是被害人及其诉讼代理人的观点。[1]
可见，本案虽然案情简单，但所涉问题较为复杂。我国审理经济犯罪案件坚持先刑后民原则，具体到本案，刑事判决将直接影响到损失由谁承担的问题。
三、评析意见
作者同意第一种意见，并作补强论证，具体理由如下：
（一）被告人王某并没有利用银行行长的职务便利，取得的财物也非银行所有，其行为不构成职务侵占罪
利用职务上的便利，是指国家工作人员利用职务上主管、管理、经手财务的便利条件，侵吞、窃取、骗取单位财物。具体到职务侵占罪中，表现为以行使职务的名义、借口和便利不为人知地或者“名正言顺”地将单位财物非法占为己有。这里的职务必须具有具体的管理手段和内容，具体表现为具有主管、管理、经手公共财物的职能内容，而不仅仅是因为职务所取得的作案机会和条件。具体到本案，笔者认为被告人王某并没有利用其担任银行行长的职务便利，不构成职务侵占罪，理由如下：
1.从授权上讲，被告人王某虽然是中银宝塔支行行长，但并不负责管理具体的存储业务和资金，中银宝塔支行也没有赋予被告人或行长所谓的“保障兑付和保管储户银行卡”等职权，更不可能授予被告人签订不符合财经规律的虚假理财收益合同和取得储户U盾、密码的权限（法律规定民间正常收益不许高于同期银行利率的四倍；任何银行工作人员不许获取储户取款密码），所以，被告人王某并无相关职权便利可以取得被害人存款。
2.从行为上看，被告人王某只是利用银行行长身份取得被害人的信任，目的是让被害人陷入错误认识，误以为自己是和银行签订收益合同。这里的行长身份仅仅属于作案机会较大的有利条件，并没有使用具体实权。综合全案，无论是签订虚假收益合同、加盖虚假印章，或是取得被害人银行卡、U盾、取款密码和网银密码，这些取得存款的关键行为都与行长具体职权没有关联性，即普通人亦可完成这些诈骗行为。
3.从侵害法益看，职务侵占罪侵犯的法益是职务廉洁性和财物，具体对象是所在单位的财物。首先，之前已经论述被告人王某并无相关职权，也就没有侵害职务廉洁性之说。其次，360万存款虽然放于银行保管之下，但并不代表本案侵害的对象是银行的财物。因为360万存款控制权或处分权至始至终都在被害人手上，只要被害人牢牢掌握银行卡和密码，存款是绝对安全的。简而言之，通过欺骗手段从储户那里获取银行卡和密码，犯罪侵害的对象只能是明确被害人的储户财物，而非笼统的、对象不明的银行财物。所以，银行行长的个人行为不能笼统认定为单位行为，更不是单位的意思表示，“有身份者”亦可实施与职权无关的一般犯罪行为；更不能因为存款存放于银行，就想当然地认为犯罪对象就是银行财物。
（二）被告人王某取得财物的关键是虚构事实、隐瞒真相，其行为构成诈骗罪
本案中，被告人王某利用其行长的身份骗取了被害人的信任，其通过伪造合同书和印章等行为，虚构了“高收益理财产品”和“银行卡保管承诺”等事实，同时也隐瞒了双方合同关系的真相（真相是被告人与被害人发生合同借贷关系），并成功地使被害人产生对象认识错误，误以为自己是和银行之间建立了高息收益的合同关系，被害人在获取高额利息的利益驱动下，“自愿”将360万存款控制权交给了王某，结果造成个人的巨大损失。所以，本案完全符合诈骗罪的犯罪构成要件，只是被告人的身份比较特殊，利用的是身份信任而非具体职权。
综上，被告人王某主观上具有诈骗财物的故意，在客观上实施隐瞒真相和虚构事实的手段非法占有了他人的财物，完全符合刑法规定的诈骗罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
（三）从民事责任角度看，银行并没重大法律过错，不应为储户损失负责
从过错归责角度讲，法律过错是刑事案件中责任认定的重要情节。本案中，中国银行宝塔支行不存在法律意义上的过错。因为在资金管理上，尚未发现中国银行宝塔支行存在重大漏洞，被告人王某也没有利用什么资金管理漏洞来取得存款。按照一般期待可能性，银行无法识别每笔存款的开户目的，只能将这360万视为一笔普通的存款储蓄，银行在核实银行卡号、U盾、网银密码、绑定手机的情况下进行网银转账是没有过错的，已经尽到资金安全审核、保管义务。相反储户被高息诱惑，明显违反金融常识，具有重大法律过错。
通过以上三点分析，我们可以得出本案定性应是以高息揽储为名，实施的金融诈骗犯罪，而非职务侵占犯罪，侵犯的法益主要是国家金融管理秩序和储户财产的合法权益。所以被告人王某应该退出所有赃款，银行无需承担民事赔偿责任。但我们也要清楚的认识到，不承担赔偿损失不代表没有任何责任。随着银行金融业竞争加剧，高息揽储现象时有发生，特别是私人高息揽储更是金融管理的灰色地带，财物安全没有法律保障，加之缺乏监管极易发生各类刑事案件。所以银行监管不力也是案件发生的原因之一，我们的银行在日常经营中都必须要加强自身的管理，特别是人员操作监督和安全提示管理，要更加有效地保护存款人，有效地防范银行工作人员利用金融知识和身份信任实施金融诈骗等犯罪行为。银行与员工属于雇佣关系，银行应当对于工作人员履行监督职责。如果被告人在银行开展的业务范围之内进行职务操作，银行又具有重大过失，导致监督不力造成客户损失，银行应该根据责任大小承担一定的民事赔偿责任[2]。
注释：
[1]按照常理，被害人刘某是本案受害者，蒙受了巨大经济损失，应该希望被告人受到严厉的刑罚处分，即基准刑10年以上的诈骗罪。但被害人的诉求却是基准刑5年以上的职务侵占罪呢，关键在于360万元的存款损失由谁承担。
[2]按照《侵权责任法》规定，具有雇佣关系的，侵害人在职务行为当中侵害他人权益，雇佣方应负有连带赔偿责任。