论文部分内容阅读
【摘要】当前，学术界对侵权法惩罚性功能存在争议，学者争论的焦点主要集中于是否应该设立此制度、此制度是否与侵权法传统理论相违背。笔者认为，想要回答这些理论问题，应该探究惩罚性赔偿制度的本质，从该制度的上位概念即侵权法功能的角度寻找突破口。
【关键词】侵权法；惩罚性；功能
一部法律功能的转换与变化显示着整个社会发展变迁的要求，是立法精神与同时代哲学思潮的演进、社会经济的发展、政治思想的更替、社会价值观的嬗变等因素的紧密契合，具有不可替代的指导意义。侵权法的惩罚性功能的变化反映了侵权责任法的发展。认清侵权法的惩罚性功能，可以帮助我们加深对侵权责任法调整对象、适用范围、责任认定、赔偿方式、调整手段等具体领域的理解，明晰该法的发展趋势。
一、我国学术界侵权法惩罚性功能的观点
当前我国学术界侵权法惩罚性功能存在三种观点：（1）单一说。此种观点认为，侵权法的功能主要在于对受害人的赔偿。如果认为侵权法具有制裁的功能，实际上混淆了私法与公法、民法与刑法之间的界限，将本来属于公法或刑法领域的惩罚功能和手段不恰当地规定到作为私法和民法专门法的侵权法领域。因此，依照侵权法的性质，保护受害人的合法权益，使加害人对受害人做充分、合理的补偿是侵权法的基本功能。（2）双重功能说。此种观点认为，填补损害系侵权行为法的基本机能，但损害的预防胜于损害补偿。侵权法规定对何种不法侵害他人权益的行为应予负责，借着确定行为人应遵行的规范及损害赔偿的制裁而吓阻侵害行为，具有一定程度的预防功能。（3）多重功能说。此种观点认为，侵权法具有多重功能，侵权民事责任具有填补损害、教育与惩戒及分担损失与平衡社会利益三方面的功能，既侵权法具有补偿、惩罚和预防三方面的功能。也有人认为应该具有补偿功能、保护权利和创造权利的功能、维护行为自由的功能、制裁和教育的功能以及预防和遏止功能五个方面。国际上，英美法系将惩罚功能作为侵权法的重要功能，大陆法系传统理论则认为，惩罚功能的目的是惩罚而不是补偿，它混淆了公法与私法的划分，损害了法律的和谐性。受大陆法系理論的影响，我国大部分学者并不赞同侵权法具有惩罚功能。笔者认为，侵权法的功能是一个开放的体系，不能固守传统。应该在尊重侵权法功能的法哲学基础上，结合社会基础的变化、法律理念的变化等，将侵权法的功能作为一个动态体系来考量。
二、惩罚功能的法哲学基础
亚里士多德将正义分为分配正义和矫正正义两个范畴。分配正义所主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配置的问题。当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，矫正正义便开始发挥作用，因为这种情况下，要求对过失作出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利，就成为必然的了。这种划分从法律价值的角度上对侵权法的性质进行了阐述，对违反分配正义行为的“矫正”揭示了侵权行为在哲学意义上的本质，可以认为是侵权法的法哲学基础。
侵权法的补偿功能旨在使被害人的损害得到实质、完全迅速地填补，恢复到损害未发生的状态，从而实现侵权法的价值基础——矫正正义。但是，在某些情况下，侵权法的补偿功能存在经济理论的缺陷，并不能很好地实现侵权法的价值基础，需要用其他辅助的方式实现矫正正义。汉德公式正是衡量预期负效用和预期成本并确定责任的一种办法。汉德公式可表述为：假设事故损失的概率为P，损害为L，预期事故成本则为PL，假设个人的预防成本为B，那么责任便取决于是否B＜PL。即预防事故的成本小于事故发生的预期成本，被告可以用较小的成本避免较大的事故损失，是有效率的。如果被告没有这么做，那么他就要对受害人的损失承担赔偿责任。这是过错侵权责任的理论基础。可是当B＞PL会怎样呢？可以用福特汽车伤人案说明这一点。1978年8月，三名妇女驾驶一辆福特汽车在高速公路行驶时与一辆货车追尾，福特汽车爆炸起火，造成车上三名妇女死亡，经查明福特汽车爆炸的原因是油箱安装在尾部保险杆的地方，并且被锋利的金属物所包围，极易破裂和爆炸。如果每辆福特车多花11美元的成本就可移走油箱，或者用橡胶缓冲垫把它包围起来，危险几乎可以排除。然而福特公司却没有这么做，公司的考虑是：经过计算，预期事故成本为4953万美元，而预防事故成本却是13750万美元。即当B＞PL时，公司不惜冒着侵害他人利益承担巨额赔偿责任的风险来实现自己效益的最大化。在这种情况下，侵权法的补偿功能对于矫正正义的实现就显得没有意义了。如何解决此问题？在经济学上就是要加大法律责任这个筹码的重量，在PL之外再加上M，从而达到B＜PL+M。M反映在侵权法理论上指的就是惩罚功能。可见，侵权法的惩罚功能是辅助补偿功能更好的实现矫正正义的，符合侵权法功能的法哲学基础。
三、惩罚功能与社会基础的变迁
经济基础决定上层建筑，法的内容、性质及其变更最终都是由经济基础决定的。因此，侵权法的功能归根结底是由具体的社会条件决定的，是社会对侵权法的要求。具体的社会条件变化了，侵权法的应然功能也就会随之变化，而其实际发挥的作用，也即实然功能也会发生变化。所以侵权法的功能变迁乃是一种社会发展的必然，固守传统的功能一元论的观点是不符合社会发展规律的。
传统侵权法体系是经由17、18世纪的发展，在19世纪社会经济生活的经济基础上建立的。这一时期的经济生活相对简单，而且具备两个基本特征：平等性与互换性。而且，主体之间存在着并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵消。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。因此，侵权法的补偿功能完全可以实现矫正正义的要求。20世纪是一个极度动荡、各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。科学技术的迅猛发展与广泛应用极大提高了社会生产力，创造了丰富的物质财富。而与此同时，两极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立等问题接踵而来。至20世纪30年代，西方社会逐渐过渡到垄断资本主义，最终形成国家垄断资本主义。而随着高度危险源的增多，诸如企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重的社会问题也是层出不穷。这一切都导致平等性与互换性逐渐丧失。动荡的社会生活必将对整个社会规范系统提出巨大的挑战。尤其是对侵权法而言，诸如企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重的社会问题都是其无法回避的难题。而克隆技术、基因技术、网络技术等高端技术在改变人们生活方式的同时，也对传统的伦理道德观念提出了挑战，而这也必然会反映到法律的运作上。这一切反映在侵权法的功能上则表现为惩罚功能的日渐突出。
四、惩罚功能与法律理念的变迁
（1）形式正义法律观向实质正义法律观的转变。商品经济的发展要求统一的市场、统一的规则，主体的抽象导致社会生活简单化，加之概念法学的发达，这些都会导向法律调整的一元化。具体到侵权法领域，补偿功能被视为金科玉律。然而社会在不断变化中，如前所述，现代社会是个动荡不安、矛盾空前激化的社会，由此也决定了这是个思想活跃的多元化的时代。多元化时代的到来，使得任何具有终极性指向的价值判断都面临冲击和考验。随着社会的发展、利益的分化，作为近代民法基础的两个基本判断——平等性与互换性逐渐丧失，人类社会的经济生活出现了严重的两极分化与对立，抽象的人格终于被具体的人格所取代。而社会的价值共识日益瓦解，人们的价值观念也渐趋分化。概念法学的统治地位丧失，许多学者逐渐认识到建立在绝对理性之上的逻辑万能论的弊端，并对其大加鞭挞，而以批判概念法学而兴起的自由法学运动更是极大地推动了现代法学的发展，世纪之交涌现了一大批法学流派，出现了各法学流派争鸣的局面。而此时法律的理念开始导向实质正义的实现，侵权法的惩罚功能正是对实质正义的维护。然而，补偿功能在许多情况下不足以弥补受害人的损失，也不能完全体现社会的公平与正义。而惩罚功能作为弥补一般损害的缺陷、实现实质正义的方式、方法、无疑是十分有效的。（2）实用主义法律观的兴起实用主义法律观认为，随时代应运而生的法律制度，本身就具有不可争议的合理性。与偏重法律概念化、抽象化、体系化的理想主义法律观不同，实用主义法律观将法律作为一种实用的社会控制工具对待，只要法律制度能够较好地达成一定的社会目的和效果，即使其理论和逻辑上并不完美，也具有存在的价值。法学研究和制度建构不可以仅从原理和理念出发，首先应了解社会的现实、需求，揭示社会和法律运行的真实状况和客观需求，发现问题，探讨分析制度建构的一切必须条件和成本收益。“法律的生命始终不是逻辑而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识等，所有这一切在确定支配人们所依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。
当前，法律多元的解释框架得到了许多法学家的认同，这种认识框架强调，在非西方国家的法治与社会发展中，除了认识到国家权力与法律的作用外，更需要尊重经济和市场规律，同时需要提高其文化自觉和对社会基础的维护。而法学家则应该放弃对形式主义、法律意识形态和法律家共同体利益的片面追求，以现实主义的态度面对社会的客观事实，客观评价法律规则与制度的实际作用和效果，准确把握法律与社会关系的实际状况，这就需要对法的实际运行进行自下而上的经验性研究，需要对法律制度建构及发展战略提出符合实际的提案，并进而在社会转型、制度建构和社会治理方面做出积极应对。
在中国，尽管面对着法律意识形态和普适主义的强大抵制，但实用主义的立场和方法仍以本土化、实证研究等理念和方法显示出其力量，并直接与法律移植和制度建构、法律改革等现实议题紧密相关。不容否认，目前中国内地的法学家也进行了许多有价值的自下而上的实证研究，大量涉及法制本土化问题的研究成果已经问世；非正式制度、调解乃至私力救济的意义逐步被法律界所承认，民间法也成为热门话题。学者倡导的实用主义和实证研究方法不仅有利于法学自身的改善，也会极大地影响到司法实务界。最高法院前院长肖扬在美国耶鲁大学发表题为“中国司法：挑战与改革”的演讲时提出：在中国目前的法院审判中，对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。毫无疑问，这种提法并不意味着法律界已经放弃了对法律教义主义和法律意识形态的追求，但至少可以说明，中国法律界已开始接受实用主义的理念，与世界性的法律实用主义思潮殊途同归。由此可见，实用主义法律观在各国的兴起，为侵权法惩罚功能的确立提供了理论上的支持。
综上所述，侵权法的惩罚功能与侵权法的法哲学基础相一致，符合当今社会基础对法律的要求，迎合了法律观念的变迁，能够作为侵权法功能之一而独立发挥作用。
参考文献
[1]葛明顺．侵权法惩罚性损害赔偿制度研究[D]．山东大学．2007
[2]陈琦．侵权行为法上的惩罚性损害赔偿[D]．南京理工大学．2005
[3]夏松．论产品责任中的惩罚性损害赔偿[D]．重庆大学．2007
[4]肖洋．惩罚性赔偿制度研究[D]．吉林大学．2006
[5]赵海萍．惩罚性损害赔偿制度构想[D]．苏州大学．2006
【关键词】侵权法；惩罚性；功能
一部法律功能的转换与变化显示着整个社会发展变迁的要求，是立法精神与同时代哲学思潮的演进、社会经济的发展、政治思想的更替、社会价值观的嬗变等因素的紧密契合，具有不可替代的指导意义。侵权法的惩罚性功能的变化反映了侵权责任法的发展。认清侵权法的惩罚性功能，可以帮助我们加深对侵权责任法调整对象、适用范围、责任认定、赔偿方式、调整手段等具体领域的理解，明晰该法的发展趋势。
一、我国学术界侵权法惩罚性功能的观点
当前我国学术界侵权法惩罚性功能存在三种观点：（1）单一说。此种观点认为，侵权法的功能主要在于对受害人的赔偿。如果认为侵权法具有制裁的功能，实际上混淆了私法与公法、民法与刑法之间的界限，将本来属于公法或刑法领域的惩罚功能和手段不恰当地规定到作为私法和民法专门法的侵权法领域。因此，依照侵权法的性质，保护受害人的合法权益，使加害人对受害人做充分、合理的补偿是侵权法的基本功能。（2）双重功能说。此种观点认为，填补损害系侵权行为法的基本机能，但损害的预防胜于损害补偿。侵权法规定对何种不法侵害他人权益的行为应予负责，借着确定行为人应遵行的规范及损害赔偿的制裁而吓阻侵害行为，具有一定程度的预防功能。（3）多重功能说。此种观点认为，侵权法具有多重功能，侵权民事责任具有填补损害、教育与惩戒及分担损失与平衡社会利益三方面的功能，既侵权法具有补偿、惩罚和预防三方面的功能。也有人认为应该具有补偿功能、保护权利和创造权利的功能、维护行为自由的功能、制裁和教育的功能以及预防和遏止功能五个方面。国际上，英美法系将惩罚功能作为侵权法的重要功能，大陆法系传统理论则认为，惩罚功能的目的是惩罚而不是补偿，它混淆了公法与私法的划分，损害了法律的和谐性。受大陆法系理論的影响，我国大部分学者并不赞同侵权法具有惩罚功能。笔者认为，侵权法的功能是一个开放的体系，不能固守传统。应该在尊重侵权法功能的法哲学基础上，结合社会基础的变化、法律理念的变化等，将侵权法的功能作为一个动态体系来考量。
二、惩罚功能的法哲学基础
亚里士多德将正义分为分配正义和矫正正义两个范畴。分配正义所主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配置的问题。当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，矫正正义便开始发挥作用，因为这种情况下，要求对过失作出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利，就成为必然的了。这种划分从法律价值的角度上对侵权法的性质进行了阐述，对违反分配正义行为的“矫正”揭示了侵权行为在哲学意义上的本质，可以认为是侵权法的法哲学基础。
侵权法的补偿功能旨在使被害人的损害得到实质、完全迅速地填补，恢复到损害未发生的状态，从而实现侵权法的价值基础——矫正正义。但是，在某些情况下，侵权法的补偿功能存在经济理论的缺陷，并不能很好地实现侵权法的价值基础，需要用其他辅助的方式实现矫正正义。汉德公式正是衡量预期负效用和预期成本并确定责任的一种办法。汉德公式可表述为：假设事故损失的概率为P，损害为L，预期事故成本则为PL，假设个人的预防成本为B，那么责任便取决于是否B＜PL。即预防事故的成本小于事故发生的预期成本，被告可以用较小的成本避免较大的事故损失，是有效率的。如果被告没有这么做，那么他就要对受害人的损失承担赔偿责任。这是过错侵权责任的理论基础。可是当B＞PL会怎样呢？可以用福特汽车伤人案说明这一点。1978年8月，三名妇女驾驶一辆福特汽车在高速公路行驶时与一辆货车追尾，福特汽车爆炸起火，造成车上三名妇女死亡，经查明福特汽车爆炸的原因是油箱安装在尾部保险杆的地方，并且被锋利的金属物所包围，极易破裂和爆炸。如果每辆福特车多花11美元的成本就可移走油箱，或者用橡胶缓冲垫把它包围起来，危险几乎可以排除。然而福特公司却没有这么做，公司的考虑是：经过计算，预期事故成本为4953万美元，而预防事故成本却是13750万美元。即当B＞PL时，公司不惜冒着侵害他人利益承担巨额赔偿责任的风险来实现自己效益的最大化。在这种情况下，侵权法的补偿功能对于矫正正义的实现就显得没有意义了。如何解决此问题？在经济学上就是要加大法律责任这个筹码的重量，在PL之外再加上M，从而达到B＜PL+M。M反映在侵权法理论上指的就是惩罚功能。可见，侵权法的惩罚功能是辅助补偿功能更好的实现矫正正义的，符合侵权法功能的法哲学基础。
三、惩罚功能与社会基础的变迁
经济基础决定上层建筑，法的内容、性质及其变更最终都是由经济基础决定的。因此，侵权法的功能归根结底是由具体的社会条件决定的，是社会对侵权法的要求。具体的社会条件变化了，侵权法的应然功能也就会随之变化，而其实际发挥的作用，也即实然功能也会发生变化。所以侵权法的功能变迁乃是一种社会发展的必然，固守传统的功能一元论的观点是不符合社会发展规律的。
传统侵权法体系是经由17、18世纪的发展，在19世纪社会经济生活的经济基础上建立的。这一时期的经济生活相对简单，而且具备两个基本特征：平等性与互换性。而且，主体之间存在着并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵消。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。因此，侵权法的补偿功能完全可以实现矫正正义的要求。20世纪是一个极度动荡、各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。科学技术的迅猛发展与广泛应用极大提高了社会生产力，创造了丰富的物质财富。而与此同时，两极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立等问题接踵而来。至20世纪30年代，西方社会逐渐过渡到垄断资本主义，最终形成国家垄断资本主义。而随着高度危险源的增多，诸如企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重的社会问题也是层出不穷。这一切都导致平等性与互换性逐渐丧失。动荡的社会生活必将对整个社会规范系统提出巨大的挑战。尤其是对侵权法而言，诸如企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重的社会问题都是其无法回避的难题。而克隆技术、基因技术、网络技术等高端技术在改变人们生活方式的同时，也对传统的伦理道德观念提出了挑战，而这也必然会反映到法律的运作上。这一切反映在侵权法的功能上则表现为惩罚功能的日渐突出。
四、惩罚功能与法律理念的变迁
（1）形式正义法律观向实质正义法律观的转变。商品经济的发展要求统一的市场、统一的规则，主体的抽象导致社会生活简单化，加之概念法学的发达，这些都会导向法律调整的一元化。具体到侵权法领域，补偿功能被视为金科玉律。然而社会在不断变化中，如前所述，现代社会是个动荡不安、矛盾空前激化的社会，由此也决定了这是个思想活跃的多元化的时代。多元化时代的到来，使得任何具有终极性指向的价值判断都面临冲击和考验。随着社会的发展、利益的分化，作为近代民法基础的两个基本判断——平等性与互换性逐渐丧失，人类社会的经济生活出现了严重的两极分化与对立，抽象的人格终于被具体的人格所取代。而社会的价值共识日益瓦解，人们的价值观念也渐趋分化。概念法学的统治地位丧失，许多学者逐渐认识到建立在绝对理性之上的逻辑万能论的弊端，并对其大加鞭挞，而以批判概念法学而兴起的自由法学运动更是极大地推动了现代法学的发展，世纪之交涌现了一大批法学流派，出现了各法学流派争鸣的局面。而此时法律的理念开始导向实质正义的实现，侵权法的惩罚功能正是对实质正义的维护。然而，补偿功能在许多情况下不足以弥补受害人的损失，也不能完全体现社会的公平与正义。而惩罚功能作为弥补一般损害的缺陷、实现实质正义的方式、方法、无疑是十分有效的。（2）实用主义法律观的兴起实用主义法律观认为，随时代应运而生的法律制度，本身就具有不可争议的合理性。与偏重法律概念化、抽象化、体系化的理想主义法律观不同，实用主义法律观将法律作为一种实用的社会控制工具对待，只要法律制度能够较好地达成一定的社会目的和效果，即使其理论和逻辑上并不完美，也具有存在的价值。法学研究和制度建构不可以仅从原理和理念出发，首先应了解社会的现实、需求，揭示社会和法律运行的真实状况和客观需求，发现问题，探讨分析制度建构的一切必须条件和成本收益。“法律的生命始终不是逻辑而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识等，所有这一切在确定支配人们所依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。
当前，法律多元的解释框架得到了许多法学家的认同，这种认识框架强调，在非西方国家的法治与社会发展中，除了认识到国家权力与法律的作用外，更需要尊重经济和市场规律，同时需要提高其文化自觉和对社会基础的维护。而法学家则应该放弃对形式主义、法律意识形态和法律家共同体利益的片面追求，以现实主义的态度面对社会的客观事实，客观评价法律规则与制度的实际作用和效果，准确把握法律与社会关系的实际状况，这就需要对法的实际运行进行自下而上的经验性研究，需要对法律制度建构及发展战略提出符合实际的提案，并进而在社会转型、制度建构和社会治理方面做出积极应对。
在中国，尽管面对着法律意识形态和普适主义的强大抵制，但实用主义的立场和方法仍以本土化、实证研究等理念和方法显示出其力量，并直接与法律移植和制度建构、法律改革等现实议题紧密相关。不容否认，目前中国内地的法学家也进行了许多有价值的自下而上的实证研究，大量涉及法制本土化问题的研究成果已经问世；非正式制度、调解乃至私力救济的意义逐步被法律界所承认，民间法也成为热门话题。学者倡导的实用主义和实证研究方法不仅有利于法学自身的改善，也会极大地影响到司法实务界。最高法院前院长肖扬在美国耶鲁大学发表题为“中国司法：挑战与改革”的演讲时提出：在中国目前的法院审判中，对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。毫无疑问，这种提法并不意味着法律界已经放弃了对法律教义主义和法律意识形态的追求，但至少可以说明，中国法律界已开始接受实用主义的理念，与世界性的法律实用主义思潮殊途同归。由此可见，实用主义法律观在各国的兴起，为侵权法惩罚功能的确立提供了理论上的支持。
综上所述，侵权法的惩罚功能与侵权法的法哲学基础相一致，符合当今社会基础对法律的要求，迎合了法律观念的变迁，能够作为侵权法功能之一而独立发挥作用。
参考文献
[1]葛明顺．侵权法惩罚性损害赔偿制度研究[D]．山东大学．2007
[2]陈琦．侵权行为法上的惩罚性损害赔偿[D]．南京理工大学．2005
[3]夏松．论产品责任中的惩罚性损害赔偿[D]．重庆大学．2007
[4]肖洋．惩罚性赔偿制度研究[D]．吉林大学．2006
[5]赵海萍．惩罚性损害赔偿制度构想[D]．苏州大学．2006