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摘 要 本文指出，基层法官的司法有着治理化和法治化两种形态，虽然存在两种不同的形式，但是并不代表就是合理的状态，治理化表面上看是在满足乡村司法的需求，实际上是对法治建设的破坏。治理论者的辩解不过是对不合理现象的正当化，为了实现法治化的目标，必须要对治理论有一个清醒的认识，不能因为某种现象的存在，就认为是合理的，存在即合理指的是因果关系上的合理，并非正当性上的合理。
关键词 乡村司法 治理论 基层法治 地方性知识 吉尔兹
作者简介：王喆，云南大学法学院2013级经济法学硕士；孔德钰，云南大学法学院2013级环境资源与保护法学硕士。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-166-02
一、乡村司法治理论介绍
所谓乡村司法主要是指基层法院的司法，在乡村司法既有理论中存在治理论和法治论之分。治理论倡导者认为国家制定法和乡土社会之间以及法治理念与基层司法人员之间都存在着一定的不兼容，乡村解决纠纷需要法官利用“地方性的知识”。在治理论下基层法院处理案件主要有这样几种形式：第一，没有法律底线的调解；第二，在立案过程中有所选择，当然这在立案登记制度施行以后情况有所好转；第三，委托第三方进行调解；第四，对案件进行司法程序外的协调。对于这四种形态可以划分为“合法”与“不合法”两种，比如选择性立案和与政府治理目标相违背的案件进行案外调解就是“不合法”的方式，这很容易推出人治的观点，这与现代意义上的司法是格格不入的。另外，治理论的观点认为在规则层面，地方性规范在微观意义上常常优于国家法律适用，在程序上，乡村司法游离于法治原则之外，基层法官司法的逻辑是在事实层面解决问题而不是在规则层面，这种结果导向也使得司法过程充满了各种策略和权力技术。我们看到这里的结果导向对规则适用的影响很难说是法律适用方法上的，因为为了实现一个在当事人之间能够接受的结果（甚至包括政府可以接受的结果），基层司法人员已经不局限于在现有的法律规则内去甄别和确认可供选择且相互竞争的裁判根据，甚至是超越了法律范围。
二、治理论中的结果导向
“基层法官的司法遵循治理的逻辑，在事实层面而不是规则层面解决问题，是结果导向而不是规则导向”，那这是不是法律适用上的后果论呢？后果论在法学领域最早源于功利主义对法学的介入，最初的功利主义法学家认为立法者制定法律最根本的宗旨就在在法律的后果上是不是增进了社会中多数人的最大福利。 早期的法官为了弥补规则的漏洞，以后果进行权衡，避免不正义的结果，实现理想的法律调整状态，实际上后果论是对法律解释的一种思维路径和手段。随着法学的进一步发展，实践理性在理论界被广泛的讨论，在这样的大背景之下后果论基于其能够作为选择和决定提供理性根据的特点在实践性较强的司法领域蔓延开来，并长期受到推崇。例如，克里勒认为，考虑到未来可能引起的后果，从最根本的利益出发，对案件涉及到的各方利益进行没有任何偏向的权衡才能取得一个好的裁判结果。 拉伦茨也称，在很多的案件中，坚守字面意义上的法律意思并不能得出能够为当事人所能接受的判决，法院应该考虑多方面的因素，包括社会影响等从事超越法律条文本身的创设工作。 我们以法院在立案过程中的选择行为为例，在立案登记制度施行以前，对于很多属于法院受案范围，但是依照法律审判可能会与地方政府的一些政绩目标相冲突的案件通过“立案政治学”的手段排除在了司法途径之外。即便是与地方政府治理目标无关的一些案件，但是考虑到审判以后会产生不可预测的社会效果，法院也会利用选择性司法的方式让其难以进入立案程序。 这种违法性的做法很难说是以“更根本的利益”出发，对所涉及的各方利益进行没有任何偏向的权衡。司法的中立性被破快，即便是放在司法方法论的框架下来看，也应该是以遵守司法规律为前提，超出司法规律带来的最明显的后果就是严重损害司法的公正性和权威性。
三、治理论的理论来源分析
作为治理论重要理论来源之一的是吉尔兹的地方性知识理论。吉尔兹不但提出“法律就是地方性知识”的理论，而且还对“地方性”做了更进一步的说明。他所说的地方并不仅仅是时间和空间上的问题，而且还包括一些特有的东西，这个特有的东西就是一个特定区域内的人对某一发生事件的本地认识和可能发生的事件的本地想象联系在一起。 从这种层面上来看吉尔兹的观点，就会发现似乎在其之前的历史法学派所谈到的法律的民族精神探讨也是这些问题，在本质上他们都认为法律是地方性的。如果这么理解就会得出治理论的逻辑，那就是法律是地方性知识，不同的地方一定存在知识上的差异，国家制定法并不具备这种丰富的“地方性知识”，所以应注重对地方性知识的运用，也就是所谓的治理论。
治理论的这种逻辑看上去是在利用吉尔兹的理论作为自己的理论基础，实际上是没有能从整体上去认识和理解吉尔兹的法文化理论。吉尔兹虽然强调了法律的地方性，但是更重要的是他还提出了地方性知识和法律之间的关系，这种关系就是法律对于地方性知识不断的进行影响和构建。吉尔兹承认地域不同造成的文化差异性，但是这种差异性并不是吉尔兹所追求的东西，他在不断的设法去理解它。治理论则是单单看到了差异性，不知道为什么有意或者无意的忽略吉尔兹的对差异性的进一步探讨，反而是不断的认可、坚持甚至赞美这种差异性。说治理论是对吉尔兹理论的断章取义也不过分。 吉尔兹在探讨法律是地方性知识的时候，只不过是为了说明我们要建立统一的法律制度面临的是一个什么现状，正是因为有着地方性知识的存在，造成了各种差异性，正是因为差异性的存在让统一法律制度变得有意义。治理论把法律是一种地方性知识作为自己的理论根据，实在是站不住脚。当年历史法学派的代表人物萨维尼从国家民族的角度所持的一个论断也许能说明为什么“地方性知识”理论并不必然支持治理论所说的“地方性规范”，他说，“一如古代民族的发展，一个国族的独立发展，通常并非绝对循沿大自然所已然昭示于现代 人的那种既定轨程亦步亦趋。各国族的宗教并不一定是她们自身所独具的，其文学亦甚少绝然摆脱最为弱势的外部影响——基于同一原理，她们拥有一个外来的、一般的法律体系，亦未非不自然”。
地方性知识和基层司法施行治理化的形态之间没有必然联系，进一步剖析吉尔兹提出的“法律是一种建设性知识”就会发现治理化的理论和吉尔兹的观点真的没有太多联系，至少不会支持治理论所倡导的那些司法问题。吉尔兹和历史法学派在一些地方有着相似的地方，但是其超越历史法学派的正是对“法律是一种建设性知识”的提出。在《地方性知识》第八章“从比较的观点看事实和法律”一文中，他指出，即便是像我们现在这样高度技术化的法律，用最简单的话来说就是法律仍然是建设性的。这种建设性可以理解为构造性，也可以理解为组织性。所谓建设性就是法律有这样一种能力，就是把已经发生的特定社会事件纳入到某一种框架之中，法律并不是单纯的作为地方性知识的反映，他们并不是一种单向的关系，是互动的关系，法律可以赋予特定的地方事件以特定的意义。 从这里我们可以看出来吉尔兹他眼中的地方性知识和法律之间的关系，这种互动的关系让法律从地方性知识中衍生出来，同时法律又用自己特有的东西影响地方性知识。而若一旦承认法律与地方性知识之间的这种互动关系，则实际上等于承认了国家制定法是可以适用在乡村基层。因为“法律对社会生活来说是建设性的，而不是反映性的。”
四、结语
追求司法裁判的绝对公正只能是应然状态下的理想，我们不能因此就反推出一个存在法官徇私枉法、司法恣意风险的治理论是合理的，即便是假设法官都达到了优秀共产党员的标准，对每一个个案都遵循“地方性知识”裁判，也会出现各种“地方性知识”下不同的判决，即便同样的案子，也会出现更多不同的处理结果。这对于建设法治国家来说很难说是一种进步，事实上国家也承担不了这样的司法要求。法治的关键是“人民心中有法律”，并且“法律被人民信仰”。 从世界范围来看，法治本身就是一种良好的制度，良好制度本身就是一种教育，一种启蒙，就是利益要求转化为权利要求的诱发和保障机制。 司法的法治化首先就是一种普法的过程，普法可以让国家制定法刺激权利享有诉求，法治论下的司法过程目的是在用程序引导利益获得途径。
我们不能因为治理论在乡村司法的存在就认为“乡土社会是一种礼治社会，并非法治社会”。 “乡土中国”、“熟人社会”的理想类型已经很难再成为乡村司法研究的理论前提。法治社会和陌生人社会之间并不存在一致的内涵，乡土社会和熟人社会之间也没有划等号的理由。我们不能给司法添加本不属于司法的内涵，最后笔者认为我们在司法的道路上走的太远，以至于我们忘记什么是司法——司法，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
注释：
吕世伦、谷春德.西方政治法律思想史（下册）.辽宁人民出版社.1987.98.
卡尔 ·拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆.2005.237.
陈柏峰、董磊明.治理论还是法治论.法学研究.2010（5）.35.
[美]克利福德·吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视//梁治平主编.法律的文化解释.北京三联书店.1998.78.
尹伊君.现代化、本土化及其法治.读书.1994（4）.79-84.
[德]萨维尼.论立法与法学的当代使命.中国法制出版社.2001.29.
[美]吉儿兹著.王海龙，等译.地方性知识.中央编译出版社.2000.277.
潘怀平.城市化与乡土化.法学.2013（9）.61.
夏勇.朝夕问道.上海三联书店.2004.191.
费孝通.乡土中国.北京出版社.2011.69-77.
张文显.法理学.高等教育出版社.2011.211.
关键词 乡村司法 治理论 基层法治 地方性知识 吉尔兹
作者简介：王喆，云南大学法学院2013级经济法学硕士；孔德钰，云南大学法学院2013级环境资源与保护法学硕士。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-166-02
一、乡村司法治理论介绍
所谓乡村司法主要是指基层法院的司法，在乡村司法既有理论中存在治理论和法治论之分。治理论倡导者认为国家制定法和乡土社会之间以及法治理念与基层司法人员之间都存在着一定的不兼容，乡村解决纠纷需要法官利用“地方性的知识”。在治理论下基层法院处理案件主要有这样几种形式：第一，没有法律底线的调解；第二，在立案过程中有所选择，当然这在立案登记制度施行以后情况有所好转；第三，委托第三方进行调解；第四，对案件进行司法程序外的协调。对于这四种形态可以划分为“合法”与“不合法”两种，比如选择性立案和与政府治理目标相违背的案件进行案外调解就是“不合法”的方式，这很容易推出人治的观点，这与现代意义上的司法是格格不入的。另外，治理论的观点认为在规则层面，地方性规范在微观意义上常常优于国家法律适用，在程序上，乡村司法游离于法治原则之外，基层法官司法的逻辑是在事实层面解决问题而不是在规则层面，这种结果导向也使得司法过程充满了各种策略和权力技术。我们看到这里的结果导向对规则适用的影响很难说是法律适用方法上的，因为为了实现一个在当事人之间能够接受的结果（甚至包括政府可以接受的结果），基层司法人员已经不局限于在现有的法律规则内去甄别和确认可供选择且相互竞争的裁判根据，甚至是超越了法律范围。
二、治理论中的结果导向
“基层法官的司法遵循治理的逻辑，在事实层面而不是规则层面解决问题，是结果导向而不是规则导向”，那这是不是法律适用上的后果论呢？后果论在法学领域最早源于功利主义对法学的介入，最初的功利主义法学家认为立法者制定法律最根本的宗旨就在在法律的后果上是不是增进了社会中多数人的最大福利。 早期的法官为了弥补规则的漏洞，以后果进行权衡，避免不正义的结果，实现理想的法律调整状态，实际上后果论是对法律解释的一种思维路径和手段。随着法学的进一步发展，实践理性在理论界被广泛的讨论，在这样的大背景之下后果论基于其能够作为选择和决定提供理性根据的特点在实践性较强的司法领域蔓延开来，并长期受到推崇。例如，克里勒认为，考虑到未来可能引起的后果，从最根本的利益出发，对案件涉及到的各方利益进行没有任何偏向的权衡才能取得一个好的裁判结果。 拉伦茨也称，在很多的案件中，坚守字面意义上的法律意思并不能得出能够为当事人所能接受的判决，法院应该考虑多方面的因素，包括社会影响等从事超越法律条文本身的创设工作。 我们以法院在立案过程中的选择行为为例，在立案登记制度施行以前，对于很多属于法院受案范围，但是依照法律审判可能会与地方政府的一些政绩目标相冲突的案件通过“立案政治学”的手段排除在了司法途径之外。即便是与地方政府治理目标无关的一些案件，但是考虑到审判以后会产生不可预测的社会效果，法院也会利用选择性司法的方式让其难以进入立案程序。 这种违法性的做法很难说是以“更根本的利益”出发，对所涉及的各方利益进行没有任何偏向的权衡。司法的中立性被破快，即便是放在司法方法论的框架下来看，也应该是以遵守司法规律为前提，超出司法规律带来的最明显的后果就是严重损害司法的公正性和权威性。
三、治理论的理论来源分析
作为治理论重要理论来源之一的是吉尔兹的地方性知识理论。吉尔兹不但提出“法律就是地方性知识”的理论，而且还对“地方性”做了更进一步的说明。他所说的地方并不仅仅是时间和空间上的问题，而且还包括一些特有的东西，这个特有的东西就是一个特定区域内的人对某一发生事件的本地认识和可能发生的事件的本地想象联系在一起。 从这种层面上来看吉尔兹的观点，就会发现似乎在其之前的历史法学派所谈到的法律的民族精神探讨也是这些问题，在本质上他们都认为法律是地方性的。如果这么理解就会得出治理论的逻辑，那就是法律是地方性知识，不同的地方一定存在知识上的差异，国家制定法并不具备这种丰富的“地方性知识”，所以应注重对地方性知识的运用，也就是所谓的治理论。
治理论的这种逻辑看上去是在利用吉尔兹的理论作为自己的理论基础，实际上是没有能从整体上去认识和理解吉尔兹的法文化理论。吉尔兹虽然强调了法律的地方性，但是更重要的是他还提出了地方性知识和法律之间的关系，这种关系就是法律对于地方性知识不断的进行影响和构建。吉尔兹承认地域不同造成的文化差异性，但是这种差异性并不是吉尔兹所追求的东西，他在不断的设法去理解它。治理论则是单单看到了差异性，不知道为什么有意或者无意的忽略吉尔兹的对差异性的进一步探讨，反而是不断的认可、坚持甚至赞美这种差异性。说治理论是对吉尔兹理论的断章取义也不过分。 吉尔兹在探讨法律是地方性知识的时候，只不过是为了说明我们要建立统一的法律制度面临的是一个什么现状，正是因为有着地方性知识的存在，造成了各种差异性，正是因为差异性的存在让统一法律制度变得有意义。治理论把法律是一种地方性知识作为自己的理论根据，实在是站不住脚。当年历史法学派的代表人物萨维尼从国家民族的角度所持的一个论断也许能说明为什么“地方性知识”理论并不必然支持治理论所说的“地方性规范”，他说，“一如古代民族的发展，一个国族的独立发展，通常并非绝对循沿大自然所已然昭示于现代 人的那种既定轨程亦步亦趋。各国族的宗教并不一定是她们自身所独具的，其文学亦甚少绝然摆脱最为弱势的外部影响——基于同一原理，她们拥有一个外来的、一般的法律体系，亦未非不自然”。
地方性知识和基层司法施行治理化的形态之间没有必然联系，进一步剖析吉尔兹提出的“法律是一种建设性知识”就会发现治理化的理论和吉尔兹的观点真的没有太多联系，至少不会支持治理论所倡导的那些司法问题。吉尔兹和历史法学派在一些地方有着相似的地方，但是其超越历史法学派的正是对“法律是一种建设性知识”的提出。在《地方性知识》第八章“从比较的观点看事实和法律”一文中，他指出，即便是像我们现在这样高度技术化的法律，用最简单的话来说就是法律仍然是建设性的。这种建设性可以理解为构造性，也可以理解为组织性。所谓建设性就是法律有这样一种能力，就是把已经发生的特定社会事件纳入到某一种框架之中，法律并不是单纯的作为地方性知识的反映，他们并不是一种单向的关系，是互动的关系，法律可以赋予特定的地方事件以特定的意义。 从这里我们可以看出来吉尔兹他眼中的地方性知识和法律之间的关系，这种互动的关系让法律从地方性知识中衍生出来，同时法律又用自己特有的东西影响地方性知识。而若一旦承认法律与地方性知识之间的这种互动关系，则实际上等于承认了国家制定法是可以适用在乡村基层。因为“法律对社会生活来说是建设性的，而不是反映性的。”
四、结语
追求司法裁判的绝对公正只能是应然状态下的理想，我们不能因此就反推出一个存在法官徇私枉法、司法恣意风险的治理论是合理的，即便是假设法官都达到了优秀共产党员的标准，对每一个个案都遵循“地方性知识”裁判，也会出现各种“地方性知识”下不同的判决，即便同样的案子，也会出现更多不同的处理结果。这对于建设法治国家来说很难说是一种进步，事实上国家也承担不了这样的司法要求。法治的关键是“人民心中有法律”，并且“法律被人民信仰”。 从世界范围来看，法治本身就是一种良好的制度，良好制度本身就是一种教育，一种启蒙，就是利益要求转化为权利要求的诱发和保障机制。 司法的法治化首先就是一种普法的过程，普法可以让国家制定法刺激权利享有诉求，法治论下的司法过程目的是在用程序引导利益获得途径。
我们不能因为治理论在乡村司法的存在就认为“乡土社会是一种礼治社会，并非法治社会”。 “乡土中国”、“熟人社会”的理想类型已经很难再成为乡村司法研究的理论前提。法治社会和陌生人社会之间并不存在一致的内涵，乡土社会和熟人社会之间也没有划等号的理由。我们不能给司法添加本不属于司法的内涵，最后笔者认为我们在司法的道路上走的太远，以至于我们忘记什么是司法——司法，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
注释：
吕世伦、谷春德.西方政治法律思想史（下册）.辽宁人民出版社.1987.98.
卡尔 ·拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆.2005.237.
陈柏峰、董磊明.治理论还是法治论.法学研究.2010（5）.35.
[美]克利福德·吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视//梁治平主编.法律的文化解释.北京三联书店.1998.78.
尹伊君.现代化、本土化及其法治.读书.1994（4）.79-84.
[德]萨维尼.论立法与法学的当代使命.中国法制出版社.2001.29.
[美]吉儿兹著.王海龙，等译.地方性知识.中央编译出版社.2000.277.
潘怀平.城市化与乡土化.法学.2013（9）.61.
夏勇.朝夕问道.上海三联书店.2004.191.
费孝通.乡土中国.北京出版社.2011.69-77.
张文显.法理学.高等教育出版社.2011.211.