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摘 要 在社会转型的大环境下，将能动司法确立为当代中国司法实践工作的基本价值取向，既是时代的要求，也是现实的可能。当代中国司法实践必须秉承正义的法律价值和理念，采取能动司法的模式来保护公民的合法权益。在实现能动司法的过程中，传统思维模式的转变是思想基础，高素质法官队伍的建设是关键支撑，完善的制度设计是必然要求，检察监督机制的设立是重要保障。
关键词 社会转型 能动司法 实现进路
一、引言
当代中国正处在社会转型的大环境下，经济、政治、文化、法制等各方面的制度和理念都在发生着深刻的变化。2009年8月最高人民法院院长王胜俊在江苏省法院调研时，提出“能动司法是人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”。王胜俊院长提出的能动司法的理念，是从当前的中国社会现实需求出发，结合目前我国的司法制度的现状提出的。我国法学理论界及法律实务界对能动司法的话题进行了热烈的探讨，有学者指出，主要形成了主张能动司法与否定能动司法两种不同观点。主张能动司法的观点认为在中国实行能动司法有利于促进司法改革和完善司法制度，有利于维护司法公正和提高司法效率，有利于实现审判独立和树立司法权威；否定能动司法的观点认为能动司法不适合中国国情，不符合司法规律，担心能动司法会导致司法权无序和膨胀，破坏国家民主政治（1）。
结合当代中国的司法制度现状，笔者认为，司法的能动性是社会转型过程中现代司法的基本特征和运作规律，将司法能动确立为我国司法实践工作的基本价值取向，既是时代的要求，也是现实的可能。为此，本文将从能动司法的理论基础出发，阐明中国社会转型的特定历史条件对能动司法的现实需求，并对能动司法的实现进路进行探究，进而对我国实现能动司法的合理途径和科学方式提出笔者的相关建议。
二、能动司法的理论基础
（一）美国的司法能动主义
提到能动司法的概念，学者们往往会将其与产生于美国的司法能动主义进行比较。《美国法律辞典》中对司法能动主义做出了如下定义：司法能动主义是对美国司法制度中审判行为的一种见解。司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性的和积极的政策导向作用，司法能动主义倡导法官接受新的政策，即便是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策。……最重要的是主张法院适用自己的政策优先于那些立法机关和行政机关的政策。这最明显地表现在法院宣告一项政府行为因违宪而无效。此外，还有美国学者克里斯托弗·沃夫尔对司法能动主义作出的如下解释：“司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做（2）。可见，这种意义上的司法能动主义主要强调的充分发挥法官造法和释法的功能来实现司法的能动性。这是从实用主义的角度来界定的司法能动主义，将司法能动主义限定在法官对法律条文做适度的能动解释。
美国的司法能动主义理论对中国的学者对司法能动的认识产生了重要影响。甚者，有学者认为，若从翻译学的视角看，将司法能动主义等同于能动司法是可以接受的，但在语义学上来看，司法能动主义却带有更深的哲学韵味，实际上更多地与美国宪政安排下的违宪审查和法官造法联系密切。（3）
（二）当代中国的能动司法
关于当代中国能动司法的内涵，范愉教授指出其内涵至少有五个方面的内容：（1）审判权所作用的范围及社会功能上的能动主义；（2）国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义；（3）案件管辖方面的能动主义；（4）庭审风格中的司法能动主义；（5）司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义（4）。
可见，我国的司法能动主义与美国的司法能动主义在内涵界定和着眼点上有着很大的区别。能动司法在我国的提出处在社会转型的大环境下，首先由最高法院倡导并在全国法院推行，最高法院的此种做法主要考虑的是对我国政治目标的及时回应，对实践问题的现实关怀。在这样的背景下，我国能动司法的概念被赋予了一种社会责任以及政治色彩。正如有学者进一步解释道，所谓能动司法，是指法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限度内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一（5）。
三、我国司法现状对能动司法的现实需求
我国现在处于社会转型的关键时期，发挥司法的能动性十分重要。有学者提到，社会转型必然会催生新型的利益和权利关系，新型的利益和权利关系必然要有相应的法律保护（6）。而因为立法本身的滞后性与新型利益和权利关系的产生之间的矛盾，往往会造成权益得不到有效保护的后果，这将会对社会的发展以及社会主体的之间的和谐相处带来危害。所以当代中国司法实践必须秉承正义的法律价值和理念，采取能动司法的模式来保护公民的合法权益。
我国司法倡导的是形式主义的理念，即法官只能在法律适用过程中解释和适用规则。也就是说如果遇到一些具有社会危害性但无明文规定制裁的行为， 只能期待法律的健全与完善，而不能任由法院或者法官来创造某种法律规则。
我们知道，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，是贯彻落实司法限制主义的需要。但是由于制定法的模糊性、滞后性等缺陷，导致其不能适应社会发展变化的需要。而法官在面对具体案件时，必须做出具体明确的判断，那么他的裁决过程就不可避免的体现了司法能动性色彩。严格的形式合理性很容易影响实质合理性的实现。故有学者进一步指出，当前我国正处于社会转型期， 社会的分化与重组远未完成， 法律与社会关系以及主体行为之间的对应关系之建立殊为困难， 法律规范的僵硬性和现实生活的流动性之间的不和谐现象相对突出（7）。在这种情况下，也就是当法官遇到因法律未予规定、规定滞后、规定冲突、规定不明确导致的疑难、复杂案件，适法的不确定性给法官工作的开展带来了很大挑战。所以，为了实现司法的正义价值目标，法律体系中必须融入能动司法的制度安排。 四、当代中国能动司法的实现进路
当代中国能动司法理念的提出，是应对金融危机和转型社会双重背景下的一次重大的司法改革。对于如何将能动司法的理念贯彻和落实到司法实践之中，有学者从理论层面对如何建构能动司法模式做出了回应。建构能动司法模式的价值指向是社会和谐，准则是法律工具主义，方法是权利先导机制（8）。但笔者认为，除了从理论层面对能动司法的实现进路进行构想，还需要从司法实践层面对其实现的合理途径和科学方式进行探究。对于如何在司法实践中对能动司法有效的运用和规制，笔者提出了下列建议。
首先，传统思维模式的转变是实现能动司法的思想基础。传统的法治理论是依据司法的被动性来建构的，侧重于强调法院只能根据当事人起诉来受理案件，根据当事人的举证辩论来得出判决结果。但是司法实践往往比较复杂，故有学者提出这样的观点，在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下，追求一种更为合理的法律解释（9）。笔者赞同此观点，因为法官在适用法律的时并不是完全被动消极的，而是带有很强的主观能动性，应当突破传统的法治理论而赋予法官在一定限度内对法律创造性的解释的权力。
其次，高素质法官队伍的建设是实现能动司法的关键支撑。能动司法在司法实践中的具体实现，很大程度上依赖于法官主观作用充分和正确的发挥。法官作为国家司法权的载体，能动司法中“能动”之要求，需要以高素质的法官为前提。根据西方法治经验，高素质法官队伍的形成以及维系法官队伍良好素质的系统化制度体系，也是实践能动司法的必然要求。当下中国法官职业化、法官专业化的程度不是很高的现状，这将会对能动司法的实现造成一定程度的制约。因此，建设高素质的法官队伍，将成为实践能动司法重要的路径之一。
第三，完善的制度设计是实现能动司法的必然要求。有学者指出，当代中国能动司法的主体包括法院和法官两个组成部分，我国的能动司法要求具有双重性，既要求法院承担更多的社会责任，同时也强调法官主观能动性的发挥（10）。因此，应该从法院和法官两个层面来对能动司法的实践制度进行设计。有学者对法院的和法官的能动司法的具体内涵做了如下阐述：前者主要体现于司法权运行的宏观领域，如落实与完善公共政策，建立多元纠纷解决机制，促进社会管理创新，等等；后者则更多地体现于审判权、执行权的具体行使过程之中，表现为法官对案件事实、法律、程序、裁判等问题依法采取更为主动、灵活、合理的方式，以便在个案的审判和执行中实现能动司法的目标功能（11）。
第四，检察监督机制的设立是实现能动司法的重要保障。能动司法是一把双刃剑，除了有利于提高法院对社会复杂状况的应对能力，还面临着人民法院将权力滥用的风险。由此加强能动司法的外部监督，把握能动司法的“度”，显得尤为重要。对能动司法的监督可以从立法、法院自身、检察、媒体、社会等各个层面展开。其中，检察监督是最为直接也是最为有效的方式。能动司法的检察监督包括对能动司法主体的监督、对能动司法过程的监督两个方面。有学者指出，检察机关通过行使检察监督权，可以充分发挥其防止能动司法权滥用功能和保障能动司法过程中权利实现及其受侵犯时得到有效救济的功能（12）。鉴于目前我国当前法院与法官的能力状况，能动司法的实现必须要求检察监督的保障。
五、结语
有学者这样说道，能动司法既是一个极富时代气息的命题，也是一个内涵深刻丰富的命题（13）。能动司法理念的提出是对社会转型大环境下中国社会变革的回应，也是应对中国司法改革的必然选择。目前，我国法学理论界和法律实务界对于当代中国能动司法的理念仍处于探讨阶段。本文中笔者分析了当代中国对能动司法的现实需求，得出当代中国司法实践必须秉承正义的法律价值和理念，采取能动司法的模式来保护公民的合法权益的结论，进而对当代中国能动司法的实现进路进行了探究，提出了在实现能动司法的过程中，传统思维模式的转变是思想基础，高素质法官队伍的建设是关键支撑，完善的制度设计是必然要求，检察监督机制的设立是重要保障的建议。
注释：
（1）刘政.我国能动司法若干问题的思考[J].法学论坛，2012，（1），72.
（2）[美]克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？[M].黄金荣译.北京：中国政法大学出版社，2004.
（3）姚莉.当代中国语境下的“能动司法”界说[J].法商研究，2011，（1）：130.
（4）范愉.诉前调解与法院的社会责任[J].法律适用，2007，（11）：7.
（5）苏力.关于能动司法与大调解[J].中国法学，2010，（1）.
（6）王建国.社会转型过程中的司法能动论[J].金陵法律评论，2007，（2）：52.
（7）刘学智.司法能动性的价值功能与限度——司法能动主义中国本土化之思考[J].山东审判，2007，（3），60.
（8）杨清望.我国的社会现状与能动司法模式的建构[J].中南大学学报（社会科学版），2012，（2），75.
（9）苏力.送法下乡[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
（10）朱兵强，陈指挥.当代中国的能动司法论析[J].太原理工大学学报（社会科学版），2012，（6），6.
（11）最高人民法院编写组.当代中国能动司法[M].北京：人民法院出版社，2011.
（12）姚显森.能动司法检察监督的必要性解析[J].商丘师范学院学报，2012，（4），49.
（13）方乐.能动司法的模式与方法[J].法学，2011，（1）.
关键词 社会转型 能动司法 实现进路
一、引言
当代中国正处在社会转型的大环境下，经济、政治、文化、法制等各方面的制度和理念都在发生着深刻的变化。2009年8月最高人民法院院长王胜俊在江苏省法院调研时，提出“能动司法是人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”。王胜俊院长提出的能动司法的理念，是从当前的中国社会现实需求出发，结合目前我国的司法制度的现状提出的。我国法学理论界及法律实务界对能动司法的话题进行了热烈的探讨，有学者指出，主要形成了主张能动司法与否定能动司法两种不同观点。主张能动司法的观点认为在中国实行能动司法有利于促进司法改革和完善司法制度，有利于维护司法公正和提高司法效率，有利于实现审判独立和树立司法权威；否定能动司法的观点认为能动司法不适合中国国情，不符合司法规律，担心能动司法会导致司法权无序和膨胀，破坏国家民主政治（1）。
结合当代中国的司法制度现状，笔者认为，司法的能动性是社会转型过程中现代司法的基本特征和运作规律，将司法能动确立为我国司法实践工作的基本价值取向，既是时代的要求，也是现实的可能。为此，本文将从能动司法的理论基础出发，阐明中国社会转型的特定历史条件对能动司法的现实需求，并对能动司法的实现进路进行探究，进而对我国实现能动司法的合理途径和科学方式提出笔者的相关建议。
二、能动司法的理论基础
（一）美国的司法能动主义
提到能动司法的概念，学者们往往会将其与产生于美国的司法能动主义进行比较。《美国法律辞典》中对司法能动主义做出了如下定义：司法能动主义是对美国司法制度中审判行为的一种见解。司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性的和积极的政策导向作用，司法能动主义倡导法官接受新的政策，即便是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策。……最重要的是主张法院适用自己的政策优先于那些立法机关和行政机关的政策。这最明显地表现在法院宣告一项政府行为因违宪而无效。此外，还有美国学者克里斯托弗·沃夫尔对司法能动主义作出的如下解释：“司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做（2）。可见，这种意义上的司法能动主义主要强调的充分发挥法官造法和释法的功能来实现司法的能动性。这是从实用主义的角度来界定的司法能动主义，将司法能动主义限定在法官对法律条文做适度的能动解释。
美国的司法能动主义理论对中国的学者对司法能动的认识产生了重要影响。甚者，有学者认为，若从翻译学的视角看，将司法能动主义等同于能动司法是可以接受的，但在语义学上来看，司法能动主义却带有更深的哲学韵味，实际上更多地与美国宪政安排下的违宪审查和法官造法联系密切。（3）
（二）当代中国的能动司法
关于当代中国能动司法的内涵，范愉教授指出其内涵至少有五个方面的内容：（1）审判权所作用的范围及社会功能上的能动主义；（2）国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义；（3）案件管辖方面的能动主义；（4）庭审风格中的司法能动主义；（5）司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义（4）。
可见，我国的司法能动主义与美国的司法能动主义在内涵界定和着眼点上有着很大的区别。能动司法在我国的提出处在社会转型的大环境下，首先由最高法院倡导并在全国法院推行，最高法院的此种做法主要考虑的是对我国政治目标的及时回应，对实践问题的现实关怀。在这样的背景下，我国能动司法的概念被赋予了一种社会责任以及政治色彩。正如有学者进一步解释道，所谓能动司法，是指法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限度内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一（5）。
三、我国司法现状对能动司法的现实需求
我国现在处于社会转型的关键时期，发挥司法的能动性十分重要。有学者提到，社会转型必然会催生新型的利益和权利关系，新型的利益和权利关系必然要有相应的法律保护（6）。而因为立法本身的滞后性与新型利益和权利关系的产生之间的矛盾，往往会造成权益得不到有效保护的后果，这将会对社会的发展以及社会主体的之间的和谐相处带来危害。所以当代中国司法实践必须秉承正义的法律价值和理念，采取能动司法的模式来保护公民的合法权益。
我国司法倡导的是形式主义的理念，即法官只能在法律适用过程中解释和适用规则。也就是说如果遇到一些具有社会危害性但无明文规定制裁的行为， 只能期待法律的健全与完善，而不能任由法院或者法官来创造某种法律规则。
我们知道，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，是贯彻落实司法限制主义的需要。但是由于制定法的模糊性、滞后性等缺陷，导致其不能适应社会发展变化的需要。而法官在面对具体案件时，必须做出具体明确的判断，那么他的裁决过程就不可避免的体现了司法能动性色彩。严格的形式合理性很容易影响实质合理性的实现。故有学者进一步指出，当前我国正处于社会转型期， 社会的分化与重组远未完成， 法律与社会关系以及主体行为之间的对应关系之建立殊为困难， 法律规范的僵硬性和现实生活的流动性之间的不和谐现象相对突出（7）。在这种情况下，也就是当法官遇到因法律未予规定、规定滞后、规定冲突、规定不明确导致的疑难、复杂案件，适法的不确定性给法官工作的开展带来了很大挑战。所以，为了实现司法的正义价值目标，法律体系中必须融入能动司法的制度安排。 四、当代中国能动司法的实现进路
当代中国能动司法理念的提出，是应对金融危机和转型社会双重背景下的一次重大的司法改革。对于如何将能动司法的理念贯彻和落实到司法实践之中，有学者从理论层面对如何建构能动司法模式做出了回应。建构能动司法模式的价值指向是社会和谐，准则是法律工具主义，方法是权利先导机制（8）。但笔者认为，除了从理论层面对能动司法的实现进路进行构想，还需要从司法实践层面对其实现的合理途径和科学方式进行探究。对于如何在司法实践中对能动司法有效的运用和规制，笔者提出了下列建议。
首先，传统思维模式的转变是实现能动司法的思想基础。传统的法治理论是依据司法的被动性来建构的，侧重于强调法院只能根据当事人起诉来受理案件，根据当事人的举证辩论来得出判决结果。但是司法实践往往比较复杂，故有学者提出这样的观点，在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下，追求一种更为合理的法律解释（9）。笔者赞同此观点，因为法官在适用法律的时并不是完全被动消极的，而是带有很强的主观能动性，应当突破传统的法治理论而赋予法官在一定限度内对法律创造性的解释的权力。
其次，高素质法官队伍的建设是实现能动司法的关键支撑。能动司法在司法实践中的具体实现，很大程度上依赖于法官主观作用充分和正确的发挥。法官作为国家司法权的载体，能动司法中“能动”之要求，需要以高素质的法官为前提。根据西方法治经验，高素质法官队伍的形成以及维系法官队伍良好素质的系统化制度体系，也是实践能动司法的必然要求。当下中国法官职业化、法官专业化的程度不是很高的现状，这将会对能动司法的实现造成一定程度的制约。因此，建设高素质的法官队伍，将成为实践能动司法重要的路径之一。
第三，完善的制度设计是实现能动司法的必然要求。有学者指出，当代中国能动司法的主体包括法院和法官两个组成部分，我国的能动司法要求具有双重性，既要求法院承担更多的社会责任，同时也强调法官主观能动性的发挥（10）。因此，应该从法院和法官两个层面来对能动司法的实践制度进行设计。有学者对法院的和法官的能动司法的具体内涵做了如下阐述：前者主要体现于司法权运行的宏观领域，如落实与完善公共政策，建立多元纠纷解决机制，促进社会管理创新，等等；后者则更多地体现于审判权、执行权的具体行使过程之中，表现为法官对案件事实、法律、程序、裁判等问题依法采取更为主动、灵活、合理的方式，以便在个案的审判和执行中实现能动司法的目标功能（11）。
第四，检察监督机制的设立是实现能动司法的重要保障。能动司法是一把双刃剑，除了有利于提高法院对社会复杂状况的应对能力，还面临着人民法院将权力滥用的风险。由此加强能动司法的外部监督，把握能动司法的“度”，显得尤为重要。对能动司法的监督可以从立法、法院自身、检察、媒体、社会等各个层面展开。其中，检察监督是最为直接也是最为有效的方式。能动司法的检察监督包括对能动司法主体的监督、对能动司法过程的监督两个方面。有学者指出，检察机关通过行使检察监督权，可以充分发挥其防止能动司法权滥用功能和保障能动司法过程中权利实现及其受侵犯时得到有效救济的功能（12）。鉴于目前我国当前法院与法官的能力状况，能动司法的实现必须要求检察监督的保障。
五、结语
有学者这样说道，能动司法既是一个极富时代气息的命题，也是一个内涵深刻丰富的命题（13）。能动司法理念的提出是对社会转型大环境下中国社会变革的回应，也是应对中国司法改革的必然选择。目前，我国法学理论界和法律实务界对于当代中国能动司法的理念仍处于探讨阶段。本文中笔者分析了当代中国对能动司法的现实需求，得出当代中国司法实践必须秉承正义的法律价值和理念，采取能动司法的模式来保护公民的合法权益的结论，进而对当代中国能动司法的实现进路进行了探究，提出了在实现能动司法的过程中，传统思维模式的转变是思想基础，高素质法官队伍的建设是关键支撑，完善的制度设计是必然要求，检察监督机制的设立是重要保障的建议。
注释：
（1）刘政.我国能动司法若干问题的思考[J].法学论坛，2012，（1），72.
（2）[美]克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？[M].黄金荣译.北京：中国政法大学出版社，2004.
（3）姚莉.当代中国语境下的“能动司法”界说[J].法商研究，2011，（1）：130.
（4）范愉.诉前调解与法院的社会责任[J].法律适用，2007，（11）：7.
（5）苏力.关于能动司法与大调解[J].中国法学，2010，（1）.
（6）王建国.社会转型过程中的司法能动论[J].金陵法律评论，2007，（2）：52.
（7）刘学智.司法能动性的价值功能与限度——司法能动主义中国本土化之思考[J].山东审判，2007，（3），60.
（8）杨清望.我国的社会现状与能动司法模式的建构[J].中南大学学报（社会科学版），2012，（2），75.
（9）苏力.送法下乡[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
（10）朱兵强，陈指挥.当代中国的能动司法论析[J].太原理工大学学报（社会科学版），2012，（6），6.
（11）最高人民法院编写组.当代中国能动司法[M].北京：人民法院出版社，2011.
（12）姚显森.能动司法检察监督的必要性解析[J].商丘师范学院学报，2012，（4），49.
（13）方乐.能动司法的模式与方法[J].法学，2011，（1）.