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摘 要 对强制猥亵行为的认定应从犯罪系统论的角度综合考察行为的主客观方面，遵循罪刑法定原则，准确衡定罪与非罪、此罪与彼罪的关系。《刑法修正案（九）》对“强制猥亵罪”的修正实施，实现了我国刑法对成年男性公民性自主权的有效保护，是我国刑法的重大进步，具有里程碑意义。
关键词 强制猥亵行为 认定 强制猥亵罪 法律适用
基金项目：本文系江西省高校人文社会科学重点研究基地九江学院社会系统学研究中心项目——《社会系统学视域下的人类行为范式研究》（项目批准号：JD14115）的研究成果之一。
作者简介：车传和，九江学院政法学院副教授，教研室主任，研究方向：刑法学、犯罪学、犯罪构成系统论、刑事政策理论与实务等。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.149
2015年7月发生在江西省九江市庐山区的一起“果园性侵案”曾引起新闻媒体和社会舆论的广泛关注。案缘一位具有同性恋倾向的犯罪嫌疑人彭某对在果园木棚中看守果园的陈姓大爷实施的性侵害行为。本文作者以为，“果园性侵案”这一非典型性侵案件之抓人眼球的焦点，一是因行为人的性取向所引发的社会学思考，二是相关部门在其时对此案处理所面临的法律困境。对于社会学意义上的彭某此类性取向问题，本文不作探讨。本文着力研讨的是对强制猥亵行为的认定及处理此类“果园性侵案”时所涉及到的相关法律适用问题。
一、基本案情
犯罪嫌疑人彭某，男性，23岁，汉族、九江市庐山区人，无业。2015年7月30日零时许，彭某驾驶摩托车到达庐山区某果园园区内的一简易木棚，当场使用暴力将在木棚内看守果园的陈某按倒在床板上，同时使用扼颈锁喉的方式迫使陈某放弃反抗，随后，彭某利用现场的软布绳子捆绑住陈某的双手双脚，脱光陈某裤子并对其生殖器进行吮吸，陈某大声呼救，彭某用布块封堵其嘴，再之后，彭某自己手淫并将其精液遗留于陈某胸前。事后，彭某在陈某仍被捆绑及未征得陈某同意的情况下拿走其价值百余元的财物（包括香烟、手提探照灯、水壶等物）离开。当日凌晨3时许，彭某再次骑摩托车返回该木棚（此时，陈某不在木棚内），从木棚床板上拿走一把雨伞后离开。
二、本案涉及的相关法律问题分析
本案嫌疑人彭某前后共实施了三项具有法律意义的行为，且该三项行为相对独立，分别是：其一，涉嫌性侵害行为；其二，涉嫌抢劫犯罪行为；其三，涉嫌盗窃行为。因性侵害行为是本文探讨的重点，笔者将在后文对此作重点分析，现仅就彭某实施的后两项行为简析如下：
（一）彭某涉嫌的抢劫行为
从前述基本案情可知，彭某以非法占有他人财物为目的，在被害人被其捆绑的情况下，擅自拿走属于被害人的价值百余元财物，其行为满足刑法关于抢劫罪的犯罪构成要件，故涉嫌抢劫犯罪应无疑义，这也是公安机关和检察机关对其采取相关刑事强制措施的事实依据。
（二）彭某涉嫌的盗窃行为
本案中彭某实施的第三项行为是在被害人陈某不知情的情况下，拿走了陈某的一把雨伞，其行为具备盗窃犯罪的表面特征，只是根据《刑法》第13条后段“但书”的规定，因其盗窃行为情节显著轻微，应依法不认定为犯罪。当然，陈某可依民法关于不当得利的规定，依法行使财产返还请求权，要求彭某归还其雨伞，或者由公安机关对此行为作出治安管理处罚亦可，对此，本文不作深入探讨。
三、彭某实施的性侵害行为分析
本案中彭某诉诸强制手段（如扼颈锁喉、捆绑、堵嘴等）对被害人陈某实施的性侵害行为是否具有刑法上的意义并进而构成某种性侵害犯罪，这需要结合该行为实施时我国刑法的具体规定，对该行为的社会危害性与刑罚当罚性进行全面综合的系统考察与分析。
（一）彭某性侵害行为的社会危害性
行为的社会危害性是指该行为给个人、社会或国家造成实际损害或足以造成实际损害的可能。雖然行为的社会危害性大小和有无是不以人的意志为转移的客观存在，但是会受到社会政治、经济、文化、价值观念等条件的制约而发生变化。某个行为可能在过去被认为是具有社会危害性的，而现在却认为不具社会危害性，或者某个行为在过去被认为是没有社会危害性的，而现在却认为有社会危害性。如当众亲吻、拥抱等过去被认为是猥亵的行为，在今天已是司空见惯。
再如，十六世纪早期美国法律规定的反自然性交行为（Sodomy）限定兽奸（Bestiality）和鸡奸（Buggery）两种猥亵方式，而随着社会的发展，猥亵行为已在司法实践中扩大到其他反自然的性交行为，如舔阴（the mouth and vulva）、吮阳（the mouth and penis）之类的口交。
具体到本案，彭某在将陈某捆绑之后，强行吮吸其生殖器并将精液遗留陈某胸前，该强制性的性行为显然侵害到了陈某的人格尊严与性自主权，行为的社会危害性是确然无疑的。虽然社会危害性是客观存在的，但是社会危害性并非犯罪所特有的属性，其他违法行为和不道德行为也同样具有社会危害性，因此，仅凭社会危害性并不足以区分犯罪与非犯罪行为。在《刑法修正案（九）》对《刑法》第237条作出修改之前，我国刑法涉及性侵害行为的犯罪，均未将成年男性的性权利纳入保护范围，但这并不能说对成年男性性权利的侵害不具有社会危害性。前文述及，对社会危害性的认识是随着社会政治、经济、文化以及人们道德价值观念的发展变化而变化的。此前刑法未将成年男性公民的性权利列入其保护对象，或因为中国传统的“男尊女卑”思想，导致妇女长期被认为是社会的弱势群体给予特殊保护，而同年男性遭受性侵害的情况不具代表性和普遍性的原因。同时，同性恋现象既罕见亦不为社会接受，致使成年男性公民的性权利长期处于被漠视的状态。
这次《刑法修正案（九）》的修正施行是我国刑法第一次将成年男性公民的性权利上升到国家刑法层面的保护，虽然对成年男性公民性权利的保护依然有限，亦不啻于重大的进步。当然，法律的修正也反映出，在我国成年男性公民遭受性侵害不再是极罕见的社会极端现象，以及我国社会对此类侵害行为所存在的社会危害性认识的变化。 （二）彭某性侵害行为的刑罚当罚性
任何行为，无论其社会危害性如何，只要刑法没有明文规定应受刑罚处罚，就不能构成犯罪。行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪，只有经过国家的价值判断并在法律上确认应受刑罚惩罚时才能构成犯罪，这是罪刑法定原则的必然要求。只要承认罪刑法定原则，就必须承认犯罪概念的法律属性即依法应受刑罚惩罚性才是犯罪的本质属性。本案中彭某实施的性侵害行为是否应受刑罚处罚即该行为的刑罚当罚性如何，笔者认为，应全面考察彭某实施该行为时我国刑法的明文规定。
其一，《刑法》第236条关于强奸罪的规定。刑法明文规定该罪的犯罪对象（行为对象）为妇女，而本案遭受性侵害行为的对象陈某为男性，显然不能以强奸罪对彭某定罪处刑。
其二，《刑法》第237条关于强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪的规定。刑法对该罪明文规定的犯罪对象为妇女和儿童，而本案的犯罪对象为成年男性，故彭某的行为不符合该罪的犯罪构成，亦不应以该罪定罪处刑。
其三，《刑法》第238条关于非法拘禁罪的规定。虽然本案彭某在实施性侵害行为的过程中，对陈某采取了捆绑的方式，客观上造成了陈某在一定程度上的行动自由受限。但仔细分析该罪的犯罪构成可知，彭某主观上并没有非法剥夺他人人身自由的故意，且该罪的构成应以故意为要件，既然欠缺此要件，便不应以该罪定罪处刑。虽然司法实践中针对彭某此类性侵害行为，或许缘于法律的困境，亦偶有以非法拘禁罪定罪处刑的，但终究有违罪刑法定原则，在全面依法治国的今天，更应严格规范执法，而非依权宜之便，出入人罪。
其四，《刑法》第246条关于侮辱罪的规定。该罪为亲告罪，且其犯罪构成要求在行为方式上必须具备暴力性与公然性的统一。本案陈某的性自主权和人格权受到侵害是显然易见的，但彭某的暴力侵害行为却非采取公然的方式进行，因此，依然因为欠缺该罪的构成要件而不得以此罪定罪处刑。
综上，虽然“果园性侵案”中彭某的性侵害行为侵犯了陈某应受法律保护的性自主权与人格权，该行为的社会危害性是确然无疑的，但因彭某在实施该侵害行为时的中国刑法并没有明文规定其行为是犯罪，因而，根据罪刑法定原则不应追究其刑事责任，并进而对其定罪处刑。设若本案中的彭某没有在其实施性侵害行为之后擅自拿走陈某的百余元财物，则其完全可以逍遥法外，免受牢狱之苦。因为依据当时的法律，是无法基于其性侵害行为而对其定罪科刑、施加刑罚处罚的。这也凸显了类似“果园性侵案”無法可依的法律困境，无怪乎引起社会舆论的广泛关切。
然而，自2015年11月1日起《刑法修正案（九）》的生效实施，本文“果园性侵案”中遭受他人不法性侵害的陈大爷在此后看守果园时，可以不再惶恐了，处理“果园性侵案”之类的法律困境也已成为过去。
对于中国成年男性公民而言，随着《刑法修正案（九）》“强制猥亵罪”的修正施行，不啻于某种福音，这无疑是社会价值观念的正面发展与文明的进步了，仅此而言，《刑法修正案（九）》有着划时代的里程碑意义。
参考文献：
[1]施耐德.犯罪学.中国人民公安大学出版社.1990.
[2]何秉松.刑法教科书.中国法制出版社.1997.
[3]Perkins.《Criminal Law》2d ed 1969， 389.
[4]Steven H Gifis. 《Law Dictionary》 Copyright 1975 by Barrons Educational Series， Inc. 196.
[5]张影.强制猥亵妇女罪立法比较和特征分析.现代法学.2000（3）.
[6]吴业园.闯入果园 不偷水果不劫财 男子深夜性侵守园大爷.浔阳晚报.2015年8月3日， 04版.
关键词 强制猥亵行为 认定 强制猥亵罪 法律适用
基金项目：本文系江西省高校人文社会科学重点研究基地九江学院社会系统学研究中心项目——《社会系统学视域下的人类行为范式研究》（项目批准号：JD14115）的研究成果之一。
作者简介：车传和，九江学院政法学院副教授，教研室主任，研究方向：刑法学、犯罪学、犯罪构成系统论、刑事政策理论与实务等。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.149
2015年7月发生在江西省九江市庐山区的一起“果园性侵案”曾引起新闻媒体和社会舆论的广泛关注。案缘一位具有同性恋倾向的犯罪嫌疑人彭某对在果园木棚中看守果园的陈姓大爷实施的性侵害行为。本文作者以为，“果园性侵案”这一非典型性侵案件之抓人眼球的焦点，一是因行为人的性取向所引发的社会学思考，二是相关部门在其时对此案处理所面临的法律困境。对于社会学意义上的彭某此类性取向问题，本文不作探讨。本文着力研讨的是对强制猥亵行为的认定及处理此类“果园性侵案”时所涉及到的相关法律适用问题。
一、基本案情
犯罪嫌疑人彭某，男性，23岁，汉族、九江市庐山区人，无业。2015年7月30日零时许，彭某驾驶摩托车到达庐山区某果园园区内的一简易木棚，当场使用暴力将在木棚内看守果园的陈某按倒在床板上，同时使用扼颈锁喉的方式迫使陈某放弃反抗，随后，彭某利用现场的软布绳子捆绑住陈某的双手双脚，脱光陈某裤子并对其生殖器进行吮吸，陈某大声呼救，彭某用布块封堵其嘴，再之后，彭某自己手淫并将其精液遗留于陈某胸前。事后，彭某在陈某仍被捆绑及未征得陈某同意的情况下拿走其价值百余元的财物（包括香烟、手提探照灯、水壶等物）离开。当日凌晨3时许，彭某再次骑摩托车返回该木棚（此时，陈某不在木棚内），从木棚床板上拿走一把雨伞后离开。
二、本案涉及的相关法律问题分析
本案嫌疑人彭某前后共实施了三项具有法律意义的行为，且该三项行为相对独立，分别是：其一，涉嫌性侵害行为；其二，涉嫌抢劫犯罪行为；其三，涉嫌盗窃行为。因性侵害行为是本文探讨的重点，笔者将在后文对此作重点分析，现仅就彭某实施的后两项行为简析如下：
（一）彭某涉嫌的抢劫行为
从前述基本案情可知，彭某以非法占有他人财物为目的，在被害人被其捆绑的情况下，擅自拿走属于被害人的价值百余元财物，其行为满足刑法关于抢劫罪的犯罪构成要件，故涉嫌抢劫犯罪应无疑义，这也是公安机关和检察机关对其采取相关刑事强制措施的事实依据。
（二）彭某涉嫌的盗窃行为
本案中彭某实施的第三项行为是在被害人陈某不知情的情况下，拿走了陈某的一把雨伞，其行为具备盗窃犯罪的表面特征，只是根据《刑法》第13条后段“但书”的规定，因其盗窃行为情节显著轻微，应依法不认定为犯罪。当然，陈某可依民法关于不当得利的规定，依法行使财产返还请求权，要求彭某归还其雨伞，或者由公安机关对此行为作出治安管理处罚亦可，对此，本文不作深入探讨。
三、彭某实施的性侵害行为分析
本案中彭某诉诸强制手段（如扼颈锁喉、捆绑、堵嘴等）对被害人陈某实施的性侵害行为是否具有刑法上的意义并进而构成某种性侵害犯罪，这需要结合该行为实施时我国刑法的具体规定，对该行为的社会危害性与刑罚当罚性进行全面综合的系统考察与分析。
（一）彭某性侵害行为的社会危害性
行为的社会危害性是指该行为给个人、社会或国家造成实际损害或足以造成实际损害的可能。雖然行为的社会危害性大小和有无是不以人的意志为转移的客观存在，但是会受到社会政治、经济、文化、价值观念等条件的制约而发生变化。某个行为可能在过去被认为是具有社会危害性的，而现在却认为不具社会危害性，或者某个行为在过去被认为是没有社会危害性的，而现在却认为有社会危害性。如当众亲吻、拥抱等过去被认为是猥亵的行为，在今天已是司空见惯。
再如，十六世纪早期美国法律规定的反自然性交行为（Sodomy）限定兽奸（Bestiality）和鸡奸（Buggery）两种猥亵方式，而随着社会的发展，猥亵行为已在司法实践中扩大到其他反自然的性交行为，如舔阴（the mouth and vulva）、吮阳（the mouth and penis）之类的口交。
具体到本案，彭某在将陈某捆绑之后，强行吮吸其生殖器并将精液遗留陈某胸前，该强制性的性行为显然侵害到了陈某的人格尊严与性自主权，行为的社会危害性是确然无疑的。虽然社会危害性是客观存在的，但是社会危害性并非犯罪所特有的属性，其他违法行为和不道德行为也同样具有社会危害性，因此，仅凭社会危害性并不足以区分犯罪与非犯罪行为。在《刑法修正案（九）》对《刑法》第237条作出修改之前，我国刑法涉及性侵害行为的犯罪，均未将成年男性的性权利纳入保护范围，但这并不能说对成年男性性权利的侵害不具有社会危害性。前文述及，对社会危害性的认识是随着社会政治、经济、文化以及人们道德价值观念的发展变化而变化的。此前刑法未将成年男性公民的性权利列入其保护对象，或因为中国传统的“男尊女卑”思想，导致妇女长期被认为是社会的弱势群体给予特殊保护，而同年男性遭受性侵害的情况不具代表性和普遍性的原因。同时，同性恋现象既罕见亦不为社会接受，致使成年男性公民的性权利长期处于被漠视的状态。
这次《刑法修正案（九）》的修正施行是我国刑法第一次将成年男性公民的性权利上升到国家刑法层面的保护，虽然对成年男性公民性权利的保护依然有限，亦不啻于重大的进步。当然，法律的修正也反映出，在我国成年男性公民遭受性侵害不再是极罕见的社会极端现象，以及我国社会对此类侵害行为所存在的社会危害性认识的变化。 （二）彭某性侵害行为的刑罚当罚性
任何行为，无论其社会危害性如何，只要刑法没有明文规定应受刑罚处罚，就不能构成犯罪。行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪，只有经过国家的价值判断并在法律上确认应受刑罚惩罚时才能构成犯罪，这是罪刑法定原则的必然要求。只要承认罪刑法定原则，就必须承认犯罪概念的法律属性即依法应受刑罚惩罚性才是犯罪的本质属性。本案中彭某实施的性侵害行为是否应受刑罚处罚即该行为的刑罚当罚性如何，笔者认为，应全面考察彭某实施该行为时我国刑法的明文规定。
其一，《刑法》第236条关于强奸罪的规定。刑法明文规定该罪的犯罪对象（行为对象）为妇女，而本案遭受性侵害行为的对象陈某为男性，显然不能以强奸罪对彭某定罪处刑。
其二，《刑法》第237条关于强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪的规定。刑法对该罪明文规定的犯罪对象为妇女和儿童，而本案的犯罪对象为成年男性，故彭某的行为不符合该罪的犯罪构成，亦不应以该罪定罪处刑。
其三，《刑法》第238条关于非法拘禁罪的规定。虽然本案彭某在实施性侵害行为的过程中，对陈某采取了捆绑的方式，客观上造成了陈某在一定程度上的行动自由受限。但仔细分析该罪的犯罪构成可知，彭某主观上并没有非法剥夺他人人身自由的故意，且该罪的构成应以故意为要件，既然欠缺此要件，便不应以该罪定罪处刑。虽然司法实践中针对彭某此类性侵害行为，或许缘于法律的困境，亦偶有以非法拘禁罪定罪处刑的，但终究有违罪刑法定原则，在全面依法治国的今天，更应严格规范执法，而非依权宜之便，出入人罪。
其四，《刑法》第246条关于侮辱罪的规定。该罪为亲告罪，且其犯罪构成要求在行为方式上必须具备暴力性与公然性的统一。本案陈某的性自主权和人格权受到侵害是显然易见的，但彭某的暴力侵害行为却非采取公然的方式进行，因此，依然因为欠缺该罪的构成要件而不得以此罪定罪处刑。
综上，虽然“果园性侵案”中彭某的性侵害行为侵犯了陈某应受法律保护的性自主权与人格权，该行为的社会危害性是确然无疑的，但因彭某在实施该侵害行为时的中国刑法并没有明文规定其行为是犯罪，因而，根据罪刑法定原则不应追究其刑事责任，并进而对其定罪处刑。设若本案中的彭某没有在其实施性侵害行为之后擅自拿走陈某的百余元财物，则其完全可以逍遥法外，免受牢狱之苦。因为依据当时的法律，是无法基于其性侵害行为而对其定罪科刑、施加刑罚处罚的。这也凸显了类似“果园性侵案”無法可依的法律困境，无怪乎引起社会舆论的广泛关切。
然而，自2015年11月1日起《刑法修正案（九）》的生效实施，本文“果园性侵案”中遭受他人不法性侵害的陈大爷在此后看守果园时，可以不再惶恐了，处理“果园性侵案”之类的法律困境也已成为过去。
对于中国成年男性公民而言，随着《刑法修正案（九）》“强制猥亵罪”的修正施行，不啻于某种福音，这无疑是社会价值观念的正面发展与文明的进步了，仅此而言，《刑法修正案（九）》有着划时代的里程碑意义。
参考文献：
[1]施耐德.犯罪学.中国人民公安大学出版社.1990.
[2]何秉松.刑法教科书.中国法制出版社.1997.
[3]Perkins.《Criminal Law》2d ed 1969， 389.
[4]Steven H Gifis. 《Law Dictionary》 Copyright 1975 by Barrons Educational Series， Inc. 196.
[5]张影.强制猥亵妇女罪立法比较和特征分析.现代法学.2000（3）.
[6]吴业园.闯入果园 不偷水果不劫财 男子深夜性侵守园大爷.浔阳晚报.2015年8月3日， 04版.