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摘要：针对近年来频频出现的食品药品"广告门"事件，本文将结合食品药品广告的特点，在我国当前食品药品明星代言立法现状的基础上，分析我国有关食品药品明星代言制度的立法缺陷，并在参照国外相关立法的基础上对我国食品药品的立法完善提出建议。
关键词：虚假代言 连带保证 强制责任
明星代言指"在商业广告中，明星利于自身的形象、表演以及知名度，借助声音、图像等各种媒介代表产品或者产品企业向消费者推销商品或者服务的自然人"。
明星代言责任的理论依据：明星代言的关键点在"代"字上，这说明明星不是在为自己的名义宣传自己，而是为了宣传某一商品或者服务，按照雇佣人的要求做广告宣传或声明。从此点我们可以看出明星代言所涉及的法律关系，正是法律关系的性质如何大的程度上决定各主体在发生相应法律后果时是否应该承担责任，承担什么性质的责任以及承担责任的大小。笔者认为，在消费者和明星之间其实存在一种默示的"保证合同关系"，但这种保证合同是否存在要根据广告的内容具体来看，而不能一刀切。明星代言从厂商的角度来看是借助明星的知名度和公信力扩大商品和服务的知名度，以有利于销售；而从消费者的角度，消费者正是基于明星的公信力而购买其代言的商品；现实中广告商会给明星支付巨额的代言费用，这部分费用会转嫁到消费者的身上，消费者只所以愿意承担这部分额外的费用，是因为消费者日常从众多不熟悉的商品中选择自己的商品，会消耗一定的时间和经历，也会因为对商品质量等不了解而承担一定的风险。而明星正式基于消费者的这种需要以及公信力，代替消费者做出了选择，在相互不了解的广告商和消费者之间建立了信任的桥梁，而明星的代言费用正式广告商和消费者分别从自己的利润和购买价格中让渡给明星的保证费用。所以当广告商的商品和服务的宣传和真实情况不相符合而给消费者造成损失的时候，明星作为其保证人就应当和广告商承担连带的保证责任。但因为广告的内容不同，决定了明星与消费者之间的保证合同内容和承担的保证责任也不可能完全一致。不过根据现实的情况，我们把这种保证责任可以大致分为一下三种情况：第一，明星在代言广告的时候有没有尽到一个正常的消费者在选择商品的时候的正常注意义务；例如，所代言商品的生产者是否具有相印的资质，相关的生产质量检疫证书极其用于向消费者宣传的荣誉证书是否真实，商品的质量和用途是否存在问题，是否有可能存在损坏消费者财产和人身的缺陷，并且这些问题是一般消费者正常情况下能够注意也会注意的到问题。第二，明星是否对代言商品作出特别的保证。如果明星对代言商品做出了特别的保证或者说明，代言商品有不符合其作出说明的情况，明星也应当根据其保证内容承担相应的连带责任。例如，郭德纲在藏密排油百草减肥茶中"我担保，我用过减了六斤""3盒就能抹平大肚子，减个10斤8斤不算事"。对于这种对代言商品作出特别保证的行为，即使是一个正常消费者在购买商品时候不能明显注意到的，也应该承担相应的保证责任。第三，一般明星并没有在广告中对代言商品做出特别的说明与承诺，也尽到了一般消费者的审慎注意义务，则需要对代言商品给消费者造成的损坏承担连带赔偿责任。
我国代言责任的立法现状：由于法律的静态性和滞后性，本应当专门用于规范明星代言行为的广告法律法规大都是九十年代中期颁布的，《广告法》未能就"广告代言"这一新兴经济形态和"广告代言人"这一新兴市场主体作出相应的界定与规范。例如，现行《广告法》第二条规定："广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应遵守本法。"第二十七条规定："广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布"。由此可以看出广告法律关系中的责任主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，对广告代言人的规定还处于"真空状态"，这意味着广告即使有虚假内容，代言人也不必承担法律责任，这使得明星代言法律责任的归结缺乏重要的法律依据。但随着随着立法完善，我们仍然可以从相关立法中对明星代言责任找到相应的法律依据，例如《食品安全法》第55条对虚假代言行为进行了规范："社会团体或者其他组织，个人在虚假广告中推荐食品，使消费者合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任"。2009年12月1日实施的《湖北省药品管理条例》第二十九条明确规定"社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向公众推荐药品，使公众合法权益受到损坏的，依法承担连带责任"。但是结合法律的现行规定，就追究虚假代言行为的法律责任，立法上仍然存在局限性：其一，调整范围较窄。在全国范围内虚假代言食品与在部分省份虚假代言药品的，代言明星需承担民事责任。但对代言其他商品或者服务如化妆品，家电，日用品等还没有明确规范。其二，干预手段单一。主要是对虚假广告的相关民事责任作出规定。而现实中由虚假广告，特别是食品、药品类虚假广告造成的损失和影响可能非常严重，仅仅通过民事责任和容易让明星在商品代言的暴力面前屈服。其三，救济力度有限。由于没有有效的预防机制，在虚假广告造成巨大的社会损失的情况下，让明星个人赔偿到后来往往不了了之。
完善明星代言制度 正是由于我国明星代言立法的不够完善以及在法律实行中责任的追究制度缺乏可操作性，使得明星在暴利面前屡屡无视自己的责任、消费者的财产和健康。因此，必须在法律和制度的层面上厘清、明确明星代言的法律责任，这样才能使消费者的利益得到根本的保证。
首先，应该建立完善的立法保证，改变如今的把明星代言零散的规定在各个不同部门法的现状和模糊抽象的法律条文，应在《广告法》中把代言人作为和广告主、广告经营者，广告发布者一样的单一经营主体。进一步明确代言人的主体范围。
其次，由于明星个人代言广告的特殊性，在实践中要证明明星是否有过错以及过错的大小，对消费者来说几乎等于不可能的事情。例如，要证明代言人是否曾经使用过该代言商品，消费者是不可能有条件提供相关证据。因此，在明星代言引起的损害赔偿诉讼中应该建立相应的举证责任倒置规则，这样更加有利于明星在接受代言时尽到审慎的注意义务，如果不能证明其曾经对企业的相关资质，商品的质量认定书做过查验，将会承担举证不能的法律后果。
再次，明星代言出现虚假广告事件，尤其是食品药品类广告往往涉及面广，赔偿数额巨大，案件处理起来复杂，当事件真的发生时，即使判决代言人承担相应的连带责任，指恐怕就明星个人而言是无力负担得起的。在很大意义上，明星的连带责任最多只不过是一种变相的惩罚措施，即使让明星赔的倾家荡产，消费者的损失能补偿可能也是九牛一毛，这其实失去了民事赔偿的意义。基于现实的这种执行难的情况，我们是否可以参照机动车强制责任保险制度，规定明星在接受商品代言的时候，必须从其代言费中拿出一定的比例购买"特定职业责任险"，这样不但可以保障消费者能够得到快速充分的赔偿，也可以减轻明星的责任风险，还有利于保险公司对明星的代言行为进行监督，更好杜绝虚假广告的滋生。
总之，对明星代言虚假广告，一方面要完善立法，保证责任能够得到合理的归咎，另一方面，要加强明星责任追究的现实可操作性，最终保障消费者能得到充分真实的赔偿。
参考文献：
[1]舒永平主编：《广告心理学教程》 北京大学出版社 2004年9月第一版
[2]牟森.名人虚假广告民事责任[J].云南大学学报，2007，（20）；95
[3]陈树森.名人虚假广告的司法规制探析[J]法制论丛，2007（6）
作者简介：余前，男，上海大学法学院08级法律硕士。
关键词：虚假代言 连带保证 强制责任
明星代言指"在商业广告中，明星利于自身的形象、表演以及知名度，借助声音、图像等各种媒介代表产品或者产品企业向消费者推销商品或者服务的自然人"。
明星代言责任的理论依据：明星代言的关键点在"代"字上，这说明明星不是在为自己的名义宣传自己，而是为了宣传某一商品或者服务，按照雇佣人的要求做广告宣传或声明。从此点我们可以看出明星代言所涉及的法律关系，正是法律关系的性质如何大的程度上决定各主体在发生相应法律后果时是否应该承担责任，承担什么性质的责任以及承担责任的大小。笔者认为，在消费者和明星之间其实存在一种默示的"保证合同关系"，但这种保证合同是否存在要根据广告的内容具体来看，而不能一刀切。明星代言从厂商的角度来看是借助明星的知名度和公信力扩大商品和服务的知名度，以有利于销售；而从消费者的角度，消费者正是基于明星的公信力而购买其代言的商品；现实中广告商会给明星支付巨额的代言费用，这部分费用会转嫁到消费者的身上，消费者只所以愿意承担这部分额外的费用，是因为消费者日常从众多不熟悉的商品中选择自己的商品，会消耗一定的时间和经历，也会因为对商品质量等不了解而承担一定的风险。而明星正式基于消费者的这种需要以及公信力，代替消费者做出了选择，在相互不了解的广告商和消费者之间建立了信任的桥梁，而明星的代言费用正式广告商和消费者分别从自己的利润和购买价格中让渡给明星的保证费用。所以当广告商的商品和服务的宣传和真实情况不相符合而给消费者造成损失的时候，明星作为其保证人就应当和广告商承担连带的保证责任。但因为广告的内容不同，决定了明星与消费者之间的保证合同内容和承担的保证责任也不可能完全一致。不过根据现实的情况，我们把这种保证责任可以大致分为一下三种情况：第一，明星在代言广告的时候有没有尽到一个正常的消费者在选择商品的时候的正常注意义务；例如，所代言商品的生产者是否具有相印的资质，相关的生产质量检疫证书极其用于向消费者宣传的荣誉证书是否真实，商品的质量和用途是否存在问题，是否有可能存在损坏消费者财产和人身的缺陷，并且这些问题是一般消费者正常情况下能够注意也会注意的到问题。第二，明星是否对代言商品作出特别的保证。如果明星对代言商品做出了特别的保证或者说明，代言商品有不符合其作出说明的情况，明星也应当根据其保证内容承担相应的连带责任。例如，郭德纲在藏密排油百草减肥茶中"我担保，我用过减了六斤""3盒就能抹平大肚子，减个10斤8斤不算事"。对于这种对代言商品作出特别保证的行为，即使是一个正常消费者在购买商品时候不能明显注意到的，也应该承担相应的保证责任。第三，一般明星并没有在广告中对代言商品做出特别的说明与承诺，也尽到了一般消费者的审慎注意义务，则需要对代言商品给消费者造成的损坏承担连带赔偿责任。
我国代言责任的立法现状：由于法律的静态性和滞后性，本应当专门用于规范明星代言行为的广告法律法规大都是九十年代中期颁布的，《广告法》未能就"广告代言"这一新兴经济形态和"广告代言人"这一新兴市场主体作出相应的界定与规范。例如，现行《广告法》第二条规定："广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应遵守本法。"第二十七条规定："广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布"。由此可以看出广告法律关系中的责任主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，对广告代言人的规定还处于"真空状态"，这意味着广告即使有虚假内容，代言人也不必承担法律责任，这使得明星代言法律责任的归结缺乏重要的法律依据。但随着随着立法完善，我们仍然可以从相关立法中对明星代言责任找到相应的法律依据，例如《食品安全法》第55条对虚假代言行为进行了规范："社会团体或者其他组织，个人在虚假广告中推荐食品，使消费者合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任"。2009年12月1日实施的《湖北省药品管理条例》第二十九条明确规定"社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向公众推荐药品，使公众合法权益受到损坏的，依法承担连带责任"。但是结合法律的现行规定，就追究虚假代言行为的法律责任，立法上仍然存在局限性：其一，调整范围较窄。在全国范围内虚假代言食品与在部分省份虚假代言药品的，代言明星需承担民事责任。但对代言其他商品或者服务如化妆品，家电，日用品等还没有明确规范。其二，干预手段单一。主要是对虚假广告的相关民事责任作出规定。而现实中由虚假广告，特别是食品、药品类虚假广告造成的损失和影响可能非常严重，仅仅通过民事责任和容易让明星在商品代言的暴力面前屈服。其三，救济力度有限。由于没有有效的预防机制，在虚假广告造成巨大的社会损失的情况下，让明星个人赔偿到后来往往不了了之。
完善明星代言制度 正是由于我国明星代言立法的不够完善以及在法律实行中责任的追究制度缺乏可操作性，使得明星在暴利面前屡屡无视自己的责任、消费者的财产和健康。因此，必须在法律和制度的层面上厘清、明确明星代言的法律责任，这样才能使消费者的利益得到根本的保证。
首先，应该建立完善的立法保证，改变如今的把明星代言零散的规定在各个不同部门法的现状和模糊抽象的法律条文，应在《广告法》中把代言人作为和广告主、广告经营者，广告发布者一样的单一经营主体。进一步明确代言人的主体范围。
其次，由于明星个人代言广告的特殊性，在实践中要证明明星是否有过错以及过错的大小，对消费者来说几乎等于不可能的事情。例如，要证明代言人是否曾经使用过该代言商品，消费者是不可能有条件提供相关证据。因此，在明星代言引起的损害赔偿诉讼中应该建立相应的举证责任倒置规则，这样更加有利于明星在接受代言时尽到审慎的注意义务，如果不能证明其曾经对企业的相关资质，商品的质量认定书做过查验，将会承担举证不能的法律后果。
再次，明星代言出现虚假广告事件，尤其是食品药品类广告往往涉及面广，赔偿数额巨大，案件处理起来复杂，当事件真的发生时，即使判决代言人承担相应的连带责任，指恐怕就明星个人而言是无力负担得起的。在很大意义上，明星的连带责任最多只不过是一种变相的惩罚措施，即使让明星赔的倾家荡产，消费者的损失能补偿可能也是九牛一毛，这其实失去了民事赔偿的意义。基于现实的这种执行难的情况，我们是否可以参照机动车强制责任保险制度，规定明星在接受商品代言的时候，必须从其代言费中拿出一定的比例购买"特定职业责任险"，这样不但可以保障消费者能够得到快速充分的赔偿，也可以减轻明星的责任风险，还有利于保险公司对明星的代言行为进行监督，更好杜绝虚假广告的滋生。
总之，对明星代言虚假广告，一方面要完善立法，保证责任能够得到合理的归咎，另一方面，要加强明星责任追究的现实可操作性，最终保障消费者能得到充分真实的赔偿。
参考文献：
[1]舒永平主编：《广告心理学教程》 北京大学出版社 2004年9月第一版
[2]牟森.名人虚假广告民事责任[J].云南大学学报，2007，（20）；95
[3]陈树森.名人虚假广告的司法规制探析[J]法制论丛，2007（6）
作者简介：余前，男，上海大学法学院08级法律硕士。