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摘 要：特殊防卫是刑法赋予公民的一项重要权利。它在保护公民合法权利和鼓勵公民同犯罪作斗争方面有非常重要的现实历史意义。特殊防卫是正当防卫的表现形式之一但其本身又具有相对的独立性。刑法对特殊防卫的规定在立法上肯定了它的一些适用范围的地位，但有关特殊防卫的相关刑法规定中存在许多缺陷，不适应经济与社会的发展，如举证责任、防卫主体等。
关键词：特殊防卫 一般防卫 防卫过当 举证责任
《刑法》第20条第3款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。" 根据该条规定，特殊防卫是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不当侵害，对不法暴力侵害者实施的即使是造成不法暴力侵害人伤亡后果的损害行为，而享受不负任何刑事责任的一种权利。这种权利是由法律明文规定并给予保障的一种防卫权利。
（一）特殊防卫与一般防卫
特殊防卫是正当防卫的表现形式之一，与一般防卫有着十分密切的联系。但其本身又具有相对的独立性。我认为，特殊防卫主要有以下几个方面与一般防卫不同：（1）立法意图。一般防卫体现的是立法者对受不法侵害的权利的正常保护，即是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为。特殊防卫体现的则是立法者对人身安全受到严重威胁的防卫人的特殊保护，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取的防卫行为，可以造成不法侵害人伤亡而不负刑事责任。（2）前提条件。一般防卫成立的前提条件是不法侵害，即既可以是犯罪侵害，也可以是违法侵害。而特殊防卫成立的前提条件只能是在"行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪"发生的场合才能行使。（3）防卫意图。一般防卫只需要防卫人认识到有不法侵害存在就可以实行正当防卫。特殊防卫不仅要求防卫人认识到有不法侵害存在，还要求防卫人认识到正在发生的不法侵害是"行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪"，因此，特殊防卫对防卫人防卫意图中的认识因素要求得更具体、更明确一些。（4）针对的对象范围。虽然两者针对的对象都是不法侵害但特殊防卫针对的对象范围要比一般防卫的范围狭窄一些。特殊防卫针对的只能是正在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害人。
（二）特殊防卫与防卫过当
所谓"防卫过当"，是指"明显超过必要限度造成重大损害的"一般防卫行为。对于防卫过当，是要负刑事责任的。但关于在特殊防卫中有无防卫过当的问题，我国学者也有不同的看法。我认为，刑法第20条第3款虽然没有"必要限度"的明确表述，但这并不等于特殊防卫行为就没有必要限度的要求。第20条的三款规定是相互联系的，第2款关于正当防卫必要限度的规定，应该视为一项指导性原则。第3款是对第1款、第2款的进一步阐述和特别说明。从法条间的关系来看，第2款规定防卫过当应负刑事责任，但第3款的行为"不属防卫过当，不负刑事责任"，反过来就证明此种行为是正当防卫。既然是正当防卫，则必然是因为它没有超过第2款规定的必要限度，且因为它没有超过必要限度，才无须承担任何刑事责任。因此，从上下条文的规定可以看出，第3款的行为是有必要限度的，即只有在侵害人进行强度较高的不法暴力侵害时，防卫人才能进行特殊防卫；如果侵害人行为的暴力强度较低时，防卫人致不法侵害人死伤的，则应该属于防卫过当。
（三）特殊防卫的适用条件
第一，实施特殊防卫的前提条件是"正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪"。我认为可以指正在发生的危及公民人身权利的现实的暴力犯罪行为，也可以指正在发生的危及公民人身权利的危险状态。第二，特殊防卫的时间条件是指"严重危及人身安全的暴力犯罪正在进行"。所谓"正在进行"，是指犯罪行为已经着手，且尚未终止。第三，特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人而且只能是其人身，因为只有其人身才存在"伤亡"，其财产或者其他（如荣誉）则不能成为防卫的对象。第四，实施特殊防卫必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。 第五，特殊防卫的主观条件，即防卫意图是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。
（四）特殊防卫存在的问题
第一，对于"杀人、抢劫、强奸、绑架"的含义，有的学者认为是指具体罪名，也有学者认为既指具体罪名。我认为对于"杀人、抢劫、强奸、绑架"应包含三层含义：其一是以暴力手段实施的故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪；其二是它们中的部分转化犯罪，如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪，使用暴力奸淫收买被拐卖的妇女而构成的强奸罪等；其三是在其他犯罪中伴有暴力性杀人、抢劫、强奸、绑架等危害行为而没有转化的犯罪，如使用暴力绑架被拐卖的妇女、儿童而构成的拐卖妇女、儿童罪等。第二，对于"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的理解，关键要准确、合理地对"其他"的理解，我认为要符合以下条件：①必须是危及人身安全方面的犯罪；②必须为行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以外的暴力性犯罪行为；③该行为必须具有相当严重性，即该行为的性质应与前列行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为严重性相当；④关键还是要具备正当防卫的一般条件。第三，特殊防卫的适用存在一个举证责任的问题。特殊防卫是防卫人在致人伤亡时的一个无罪辩护的正当理由，事实真相的查明，依赖的当然只有证据。根据我国现行的刑事诉讼法的相关规定，一般情况下的刑事诉讼中的举证责任是由控诉方承担的。
（五）立法建议
第一，根据我国现行的刑事诉讼法的相关规定，一般情况下的刑事诉讼中的举证责任是由控诉方承担，犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权，不承担举证责任。但我认为，由于特殊防卫的特殊性，所以举证责任应当适用"谁主张，谁举证"的基本原则。但特殊防卫的举证责任与通常的举证责任是不同的。由于防卫人是被追诉的对象，对他可能采取强制措施以限制其人身自由，因此其举证能力是有限的，所以只要防卫人提供了线索和材料，公诉机关就应该有责任去查实，全面收集证据。防卫人对于自己所提出的特殊防卫主张承担证明责任也是有利于防止不法分子滥用特殊防卫权。
第二，刑法第20条第3款并没有规定特殊防卫的主体但从第1款的规定看，特殊防卫的适用主体应是公民本人和他人，即无论是公民本人还是他人的权利受到严重的暴力犯罪侵害时，每个公民都可以实行特殊防卫。受害人是受到暴力犯罪直接侵害的人，在其人身安全遭到严重暴力犯罪的急迫侵害或强力威胁时，由于侵害人、受害人双方个体条件和暴力侵害的时间、地点、手段等客观条件的不同，受害人表现出来的反侵害形态及效果亦不同。而非受害人由于其人身安全未受到暴力犯罪的直接侵害，在为他人的利益进行防卫时通常能够对不法侵害行为的性质和危害结果做出较为理性的判断和预见，并能够实施不明显超出必要限度造成重大损害的防卫行为。
参考文献：
[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社，2007年版
[2]陈兴良：《论无过当之防卫》，载《法学》1998 年第6期
[3]宋玲：《论无限防卫的有限性》，载《长沙大学学报》2006年第3期
[4]史玉琴：《论特殊防卫权的适用条件》，载《当代法学》2003年第8期
作者简介：陈福涛，女，1986年出生，重庆人，现就读于贵州大学法学院法律硕士（法学）专业。
关键词：特殊防卫 一般防卫 防卫过当 举证责任
《刑法》第20条第3款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。" 根据该条规定，特殊防卫是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不当侵害，对不法暴力侵害者实施的即使是造成不法暴力侵害人伤亡后果的损害行为，而享受不负任何刑事责任的一种权利。这种权利是由法律明文规定并给予保障的一种防卫权利。
（一）特殊防卫与一般防卫
特殊防卫是正当防卫的表现形式之一，与一般防卫有着十分密切的联系。但其本身又具有相对的独立性。我认为，特殊防卫主要有以下几个方面与一般防卫不同：（1）立法意图。一般防卫体现的是立法者对受不法侵害的权利的正常保护，即是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为。特殊防卫体现的则是立法者对人身安全受到严重威胁的防卫人的特殊保护，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取的防卫行为，可以造成不法侵害人伤亡而不负刑事责任。（2）前提条件。一般防卫成立的前提条件是不法侵害，即既可以是犯罪侵害，也可以是违法侵害。而特殊防卫成立的前提条件只能是在"行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪"发生的场合才能行使。（3）防卫意图。一般防卫只需要防卫人认识到有不法侵害存在就可以实行正当防卫。特殊防卫不仅要求防卫人认识到有不法侵害存在，还要求防卫人认识到正在发生的不法侵害是"行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪"，因此，特殊防卫对防卫人防卫意图中的认识因素要求得更具体、更明确一些。（4）针对的对象范围。虽然两者针对的对象都是不法侵害但特殊防卫针对的对象范围要比一般防卫的范围狭窄一些。特殊防卫针对的只能是正在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害人。
（二）特殊防卫与防卫过当
所谓"防卫过当"，是指"明显超过必要限度造成重大损害的"一般防卫行为。对于防卫过当，是要负刑事责任的。但关于在特殊防卫中有无防卫过当的问题，我国学者也有不同的看法。我认为，刑法第20条第3款虽然没有"必要限度"的明确表述，但这并不等于特殊防卫行为就没有必要限度的要求。第20条的三款规定是相互联系的，第2款关于正当防卫必要限度的规定，应该视为一项指导性原则。第3款是对第1款、第2款的进一步阐述和特别说明。从法条间的关系来看，第2款规定防卫过当应负刑事责任，但第3款的行为"不属防卫过当，不负刑事责任"，反过来就证明此种行为是正当防卫。既然是正当防卫，则必然是因为它没有超过第2款规定的必要限度，且因为它没有超过必要限度，才无须承担任何刑事责任。因此，从上下条文的规定可以看出，第3款的行为是有必要限度的，即只有在侵害人进行强度较高的不法暴力侵害时，防卫人才能进行特殊防卫；如果侵害人行为的暴力强度较低时，防卫人致不法侵害人死伤的，则应该属于防卫过当。
（三）特殊防卫的适用条件
第一，实施特殊防卫的前提条件是"正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪"。我认为可以指正在发生的危及公民人身权利的现实的暴力犯罪行为，也可以指正在发生的危及公民人身权利的危险状态。第二，特殊防卫的时间条件是指"严重危及人身安全的暴力犯罪正在进行"。所谓"正在进行"，是指犯罪行为已经着手，且尚未终止。第三，特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人而且只能是其人身，因为只有其人身才存在"伤亡"，其财产或者其他（如荣誉）则不能成为防卫的对象。第四，实施特殊防卫必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。 第五，特殊防卫的主观条件，即防卫意图是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。
（四）特殊防卫存在的问题
第一，对于"杀人、抢劫、强奸、绑架"的含义，有的学者认为是指具体罪名，也有学者认为既指具体罪名。我认为对于"杀人、抢劫、强奸、绑架"应包含三层含义：其一是以暴力手段实施的故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪；其二是它们中的部分转化犯罪，如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪，使用暴力奸淫收买被拐卖的妇女而构成的强奸罪等；其三是在其他犯罪中伴有暴力性杀人、抢劫、强奸、绑架等危害行为而没有转化的犯罪，如使用暴力绑架被拐卖的妇女、儿童而构成的拐卖妇女、儿童罪等。第二，对于"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的理解，关键要准确、合理地对"其他"的理解，我认为要符合以下条件：①必须是危及人身安全方面的犯罪；②必须为行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以外的暴力性犯罪行为；③该行为必须具有相当严重性，即该行为的性质应与前列行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为严重性相当；④关键还是要具备正当防卫的一般条件。第三，特殊防卫的适用存在一个举证责任的问题。特殊防卫是防卫人在致人伤亡时的一个无罪辩护的正当理由，事实真相的查明，依赖的当然只有证据。根据我国现行的刑事诉讼法的相关规定，一般情况下的刑事诉讼中的举证责任是由控诉方承担的。
（五）立法建议
第一，根据我国现行的刑事诉讼法的相关规定，一般情况下的刑事诉讼中的举证责任是由控诉方承担，犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权，不承担举证责任。但我认为，由于特殊防卫的特殊性，所以举证责任应当适用"谁主张，谁举证"的基本原则。但特殊防卫的举证责任与通常的举证责任是不同的。由于防卫人是被追诉的对象，对他可能采取强制措施以限制其人身自由，因此其举证能力是有限的，所以只要防卫人提供了线索和材料，公诉机关就应该有责任去查实，全面收集证据。防卫人对于自己所提出的特殊防卫主张承担证明责任也是有利于防止不法分子滥用特殊防卫权。
第二，刑法第20条第3款并没有规定特殊防卫的主体但从第1款的规定看，特殊防卫的适用主体应是公民本人和他人，即无论是公民本人还是他人的权利受到严重的暴力犯罪侵害时，每个公民都可以实行特殊防卫。受害人是受到暴力犯罪直接侵害的人，在其人身安全遭到严重暴力犯罪的急迫侵害或强力威胁时，由于侵害人、受害人双方个体条件和暴力侵害的时间、地点、手段等客观条件的不同，受害人表现出来的反侵害形态及效果亦不同。而非受害人由于其人身安全未受到暴力犯罪的直接侵害，在为他人的利益进行防卫时通常能够对不法侵害行为的性质和危害结果做出较为理性的判断和预见，并能够实施不明显超出必要限度造成重大损害的防卫行为。
参考文献：
[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社，2007年版
[2]陈兴良：《论无过当之防卫》，载《法学》1998 年第6期
[3]宋玲：《论无限防卫的有限性》，载《长沙大学学报》2006年第3期
[4]史玉琴：《论特殊防卫权的适用条件》，载《当代法学》2003年第8期
作者简介：陈福涛，女，1986年出生，重庆人，现就读于贵州大学法学院法律硕士（法学）专业。