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摘要：小商贩在我国大量存在，然而现行法律却没有对其法律地位做出明确规定。通过对小商贩不受法律规制原因的分析，以及对小商贩的合法性基础予以确立，认为小商贩的存在具有合理性并将长期存在。
关键词：小商贩； 商法；营业权
中图分类号： D923 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0066-01
小商贩，在各国城市都普遍存在，我国也不例外。在我国城市中，存在大量的人员，他们或者没有一技之长，或者没有正式工作在城市立足，只能从事最简单、便捷的工作养家糊口。然而，他们为何不容于法律呢？
一、小商贩不受商法规制的原因
（一）我国私法上没有正面肯定自然人的营业权
法律无明文规定小商贩的地位， 这是我国小商贩没有获得合法地位的最根本的原因。承认小商贩作为商主体，前提是有私法的明确肯定小商贩的营业权。营业权是公民在宪法、法律层面上的基本权利，指的是自然人可自主地选择以营利为目的的从事特定领域或从事特定事项的经营活动而不受到不合理的限制和其他主体不当干预的权利。①
（二）商主体、商行为概念模糊不清
商事一般性规则主要甚至首先的任务在于明确商主体、商行为等一系列基本概念，旨在明确商法的调整范围；但在我国对于相关概念的界定比较模糊。对于商主体与商行为的概念界定上有形式主义与实质主义之分。形式主义论者，一味强调“从事商行为就是商主体”又或者说“商主体实施的行为就是商行为”强调商行为与商主体兼备，势必造成“商法的调整范围就是不周延和不全面的”。②实质主义论者则更强调商主体与商行为相互交叉的关系，“从事商行为”才是商行为界定的实质要件，不应纠缠于是否满足了商主体的要件。③
二、小商贩的合法性及其法理基础
（一）小商贩的私法界定
小商贩是指未经过工商登记注册，无固定的经营场所，利用路边空地、广场等公共空间从事小规模商业经营者。④从私法的角度看，小商贩以营利为目的，以自己名义独立实施经营性行为，其与法定商主体的关键区别在于其未经过行政机关核准进行工商登记、无固定的经营场所。但商主体与民事主体的关键区别，不应只停留在行政机关的赋权行为上，而是在于商主体的营利属性。
（二）我国关于小商贩营业权的规定
在我国，这类经济组织还不是商主体。⑤由于我国至今没有制定商法典，法律没有统一规定商主体的概念、设立条件及程序，各类商主体资格之取得及设立条件散见于不同的单行法律、法规之中。这些法律、法规所作出的规定彼此有很大差异。
三、小商贩的合法路径的理论探讨
无名商主体，是指在法定的商主体形态之外，拥有营业权从事营业活动的民事主体。⑥在普遍承认民事主体营业权的前提下，除了因身份、职务等不适宜从事商事活动外，法律不能阻止任何人行使自己固有的权利，因此无需经过行政机关的审查并进行登记，只需登记备案即可营业。
在我国现有的商主体形态中，小商贩最接近的经营模式就是个体工商户和个人独资企业。然而，个体工商户、个人独资企业的设立以及运营成本极高，对于一直微利生存的小商贩来说是极大的挑战。
“无名商主体”路径，从问题的实质出发，提出确认小商贩的营业权为关键所在，意图通过备案登记制度取代登记核准制度，将小商贩纳入法定的商主体范畴。“有名商主体”路径，旨在原有的商主体结构中做出一定的改革，以适用小商贩的发展。
四、我国小商贩商法规制的方案设想
小商贩合法化的两条路径在本质上都是对我国商主体制度的变革，两条路径的方法不同，但都是在承认自然人营业权的基础上进行的变革，将小商贩作为法定的商主体。
首先，将小商贩纳入商主体范畴，有利于保障公民的生存权和就业权。小商贩的主体构成大多是社会的失业、无业、低技术的人群，生存压力本身就比较大，如果政府一味的驱散并加以限制，只怕会出现更多的城管执法与小商贩的矛盾激化案件，政府要么疏导、要么解决其就业。但是在现今就业形势越来越严峻的情形下，这一方案恐怕很难施行。
其次，小商贩具有经营性和营利性，从事商行为，符合商主体认定的标准。就目前我国的商主体体系下，判断是否是商主体的关键就在于是否具有营利性。小商贩交易的目的，是为了通过交易获得利润，这就是营利性。
最后，小商贩的经营活动由商法规制，符合商法的宗旨。商事活动的自由、安全以及实现营利性乃是商法的基本目标。商法存在之目的便是根据商业生活的不同层次赋予对应位置的商事活动参加者在商事法律关系中的应然权利、规范其相应的法律义务。⑦从而使得相关主体的经营活动有了法律的保护和规制。
五、结语
立法必须顺应社会，否则无法得到应有的尊重。无论是合法化路径的无名商主体，抑或有名商主体，必然存在一些制度适用上的障碍。政府严格控制下的小商贩与城管执法冲突的根本原因，在于私法没有正面肯定自然人的营业权，致使其不断受到迫害，这不仅是城市管理与治理思路的扭曲，也导致了城管执法与小商贩之间的矛盾不断激化，甚至演变为两个群体之间的集体冲突，引发暴力性事件。
注释：
①肖海军：《营业权论》，法律出版社2007年版，第78页。
②苗延波：《商法总则立法研究》，知识产权出版社2008年版，第78页
③苌乐：《小商贩商主体地位——以自然人营业权为核心界定》，公民与法，理论与实践版，2015年第五期
④李建伟：《从小商贩的合法性途径看我国商个人体系的构建》，载《中国政法大学学报》2009年第6期
⑤范健：《商法》，北京大学出版社2007年版，第10页
⑥辛亚楠：载于《商品与质量》理论研究，2010年9月版
⑦鸿常夫、上柳克郎等：《商法总则*商法行为论》，有裴阁1994年版，第3页。
作者简介：王雪丹，系华东政法大学硕士研究生二年级，经济法学院1409班—经济法专业。
关键词：小商贩； 商法；营业权
中图分类号： D923 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0066-01
小商贩，在各国城市都普遍存在，我国也不例外。在我国城市中，存在大量的人员，他们或者没有一技之长，或者没有正式工作在城市立足，只能从事最简单、便捷的工作养家糊口。然而，他们为何不容于法律呢？
一、小商贩不受商法规制的原因
（一）我国私法上没有正面肯定自然人的营业权
法律无明文规定小商贩的地位， 这是我国小商贩没有获得合法地位的最根本的原因。承认小商贩作为商主体，前提是有私法的明确肯定小商贩的营业权。营业权是公民在宪法、法律层面上的基本权利，指的是自然人可自主地选择以营利为目的的从事特定领域或从事特定事项的经营活动而不受到不合理的限制和其他主体不当干预的权利。①
（二）商主体、商行为概念模糊不清
商事一般性规则主要甚至首先的任务在于明确商主体、商行为等一系列基本概念，旨在明确商法的调整范围；但在我国对于相关概念的界定比较模糊。对于商主体与商行为的概念界定上有形式主义与实质主义之分。形式主义论者，一味强调“从事商行为就是商主体”又或者说“商主体实施的行为就是商行为”强调商行为与商主体兼备，势必造成“商法的调整范围就是不周延和不全面的”。②实质主义论者则更强调商主体与商行为相互交叉的关系，“从事商行为”才是商行为界定的实质要件，不应纠缠于是否满足了商主体的要件。③
二、小商贩的合法性及其法理基础
（一）小商贩的私法界定
小商贩是指未经过工商登记注册，无固定的经营场所，利用路边空地、广场等公共空间从事小规模商业经营者。④从私法的角度看，小商贩以营利为目的，以自己名义独立实施经营性行为，其与法定商主体的关键区别在于其未经过行政机关核准进行工商登记、无固定的经营场所。但商主体与民事主体的关键区别，不应只停留在行政机关的赋权行为上，而是在于商主体的营利属性。
（二）我国关于小商贩营业权的规定
在我国，这类经济组织还不是商主体。⑤由于我国至今没有制定商法典，法律没有统一规定商主体的概念、设立条件及程序，各类商主体资格之取得及设立条件散见于不同的单行法律、法规之中。这些法律、法规所作出的规定彼此有很大差异。
三、小商贩的合法路径的理论探讨
无名商主体，是指在法定的商主体形态之外，拥有营业权从事营业活动的民事主体。⑥在普遍承认民事主体营业权的前提下，除了因身份、职务等不适宜从事商事活动外，法律不能阻止任何人行使自己固有的权利，因此无需经过行政机关的审查并进行登记，只需登记备案即可营业。
在我国现有的商主体形态中，小商贩最接近的经营模式就是个体工商户和个人独资企业。然而，个体工商户、个人独资企业的设立以及运营成本极高，对于一直微利生存的小商贩来说是极大的挑战。
“无名商主体”路径，从问题的实质出发，提出确认小商贩的营业权为关键所在，意图通过备案登记制度取代登记核准制度，将小商贩纳入法定的商主体范畴。“有名商主体”路径，旨在原有的商主体结构中做出一定的改革，以适用小商贩的发展。
四、我国小商贩商法规制的方案设想
小商贩合法化的两条路径在本质上都是对我国商主体制度的变革，两条路径的方法不同，但都是在承认自然人营业权的基础上进行的变革，将小商贩作为法定的商主体。
首先，将小商贩纳入商主体范畴，有利于保障公民的生存权和就业权。小商贩的主体构成大多是社会的失业、无业、低技术的人群，生存压力本身就比较大，如果政府一味的驱散并加以限制，只怕会出现更多的城管执法与小商贩的矛盾激化案件，政府要么疏导、要么解决其就业。但是在现今就业形势越来越严峻的情形下，这一方案恐怕很难施行。
其次，小商贩具有经营性和营利性，从事商行为，符合商主体认定的标准。就目前我国的商主体体系下，判断是否是商主体的关键就在于是否具有营利性。小商贩交易的目的，是为了通过交易获得利润，这就是营利性。
最后，小商贩的经营活动由商法规制，符合商法的宗旨。商事活动的自由、安全以及实现营利性乃是商法的基本目标。商法存在之目的便是根据商业生活的不同层次赋予对应位置的商事活动参加者在商事法律关系中的应然权利、规范其相应的法律义务。⑦从而使得相关主体的经营活动有了法律的保护和规制。
五、结语
立法必须顺应社会，否则无法得到应有的尊重。无论是合法化路径的无名商主体，抑或有名商主体，必然存在一些制度适用上的障碍。政府严格控制下的小商贩与城管执法冲突的根本原因，在于私法没有正面肯定自然人的营业权，致使其不断受到迫害，这不仅是城市管理与治理思路的扭曲，也导致了城管执法与小商贩之间的矛盾不断激化，甚至演变为两个群体之间的集体冲突，引发暴力性事件。
注释：
①肖海军：《营业权论》，法律出版社2007年版，第78页。
②苗延波：《商法总则立法研究》，知识产权出版社2008年版，第78页
③苌乐：《小商贩商主体地位——以自然人营业权为核心界定》，公民与法，理论与实践版，2015年第五期
④李建伟：《从小商贩的合法性途径看我国商个人体系的构建》，载《中国政法大学学报》2009年第6期
⑤范健：《商法》，北京大学出版社2007年版，第10页
⑥辛亚楠：载于《商品与质量》理论研究，2010年9月版
⑦鸿常夫、上柳克郎等：《商法总则*商法行为论》，有裴阁1994年版，第3页。
作者简介：王雪丹，系华东政法大学硕士研究生二年级，经济法学院1409班—经济法专业。