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摘 要 寻衅滋事罪的“口袋化”趋势一直是我国刑法学界关注的焦点问题之一，如何遏制该罪的“口袋化”的趋势刑法学界众说纷纭。笔者以为，可以借鉴英美刑法的相关规定，在认定寻衅滋事罪时引入主观要素，严格对本罪的解释以限制其适用范围。
关键词 寻衅滋事 口袋化 主观动机
自1997年《刑法》将寻衅滋事罪从流氓罪中分离出来之时起，对其宽泛的内容以及相对不确定的文字表述的争议便不绝于耳。近年来，随着《刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪法定刑的提高及相关司法解释的施行，使得寻衅滋事罪的适用范围进一步扩大，其“口袋化”的倾向愈发明显，笔者试图通过分析英美刑法的相关立法例来探讨其对我国寻衅滋事罪立法的借鉴意义，以解决寻衅滋事罪现有的困境。
一、我国刑法寻衅滋事罪的“口袋化”困境
寻衅滋事罪的“口袋化”困境主要表现在两个方面：在立法上，寻衅滋事罪由于其含糊不清的表述、较低的入罪标准及与故意伤害罪等犯罪部分重合的行为方式，很容易成为其他犯罪的堵截性罪名；在司法上，寻衅滋事罪给司法机关留下了极大的解释空间，在某一类行为不构成犯罪或没有相应的刑法规范对其进行规制时，司法机关往往通过解释寻衅滋事罪将该类行为纳入寻衅滋事罪的规制范围。豍
如2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院（下简称“两高”）颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。 编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”在《信息网络解释》发布之后，2014年7月23日，云南省昆明市五华区人民法院对董如彬案的判决成为云南第一起因在网络上造谣而被以寻衅滋事罪判刑的案件。五华区人民法院认为被告人董如彬在湄公河中国船员遇害事件发生后，编造虚假信息在网络上散布，恶意攻击、诋毁国家机关和政府形象，严重扰乱公共秩序，造成极其恶劣的社会影响，其行为构成寻衅滋事罪。豎笔者以为，《信息网络解释》及董如彬案的判决事实上扩大了寻衅滋事罪的适用范围，将该罪的适用范围由传统的公共场所扩大到网络空间，其背后的原因正在于我国目前缺乏规制网络相关行为的法律规范，为维护网络空间的秩序而对该类行为以寻衅滋事罪论处。
二、英美关于寻衅滋事犯罪的立法例及分析
（一）英美关于寻衅滋事犯罪的成文法立法
英美刑法在侵犯公共秩序的犯罪中并没有关于“寻衅滋事罪”的明确规定，仅规制了与寻衅滋事罪的行为方式相近似的行为。
《美国模范刑法典》第 250.2 条规定了妨害治安行为（disorderly conduct）：（1）犯罪的定义，行为人以引起公共不便、干扰或者恐慌为目的的，或者轻率地导致了前述危险，实施下列行为的，构成妨害治安行为：（a）参与打架、威胁或者其他暴力、骚乱行为；或者（b）制造不合理的噪音、使用冒犯性的下流言辞、作出冒犯性的下流姿势或者表现或者对在场的人使用辱骂的言语；或者（c）以不是为了达到任何合法目的的行为，制造危险的或者具有身体攻击性的状态。“公共”，指能使出现在公众或者相当数量的公众能出入的地点的人们受到影响或者可能受到影响的场所。这些场所包括公路、运输设备、学校、监狱、公寓、 营业或者娱乐场所，以及上述场所的附近地区。第250.4 滋扰（harassment），行为人以滋扰他人为目的，实施下列行为的，成立微罪：（1）不以合法通信为目的，给他人打电话；或者（2）以可能挑起他人实施暴力或者妨害治安行为的方式，侮辱、嘲弄他人或者向他人挑战；或者（3）以匿名的方式，或者在极度不方便的时间段里，或者使用冒犯性的下流言辞，反复实施通信行为；或者（4）使他人遭受冒犯性接触；或者（5）不是为了达到任何合法目的，实施令人恐慌的其他行为。豏
英国对近似寻衅滋事行为的成文法立法主要体现在1986年的《危害公共秩序法》之中，其第4条规定了暴力恐吓与挑衅罪，其行为方式包括：（1）对另一个人作出威胁性的、谩骂性的或侮辱性的言辞或举动或（2）向另一个人分发或散发带有威胁性、谩骂性或侮辱性的任何文字、符号或其他表达方式。第4条第2款同时规定，如果被告与受到影响的“另一个人”在同一个居室中（家庭纠纷），或对方在另一个居室（邻居）中，不存在构成本罪的情形。豐
（二）英美寻衅滋事犯罪成文法立法的分析
英美的成文法立法采用列举的方式规制了寻衅滋事犯罪的多种行为类型，与我国《刑法》相关规定相比，从该罪的具体内容的角度来讲，英美寻衅滋事犯罪成文法立法的特点主要表现在以下两个方面：
首先，重视行为人的主观目的。美国寻衅滋事犯罪的构成要求行为人主观上具有扰乱社会秩序或滋扰他人的目的。美国《模范刑法典》第250.2条第一款明确规定了构成妨害治安行为的前提，即行为人必须以引起公共不便、干扰或者恐慌为目的的。250.4条第五项构成该罪必须以滋扰他人为目的。
其次，行为方式的规定具体明确。英美的成文法立法对寻衅滋事犯罪的行为方式的规定明确具体，操作性较强，主要体现为两个方面：一方面明确规定了行为的行为性质，如《模范刑法典》第250.4条第五项规定的“令人恐慌的其他行为”；另一方面明确规制了行为的场所，《模范刑法典》将行为的场所限定为公共场所，《危害公共秩序法》虽未做如此限制，但将特定的私人场所排除在该罪的规制之外。
三、英美寻衅滋事罪立法对我国《刑法》的借鉴
当前寻衅滋事罪的主要问题在于由于立法上的模糊导致及司法实践上寻衅滋事罪被任意解释和随意使用，致使其“口袋化”倾向愈发明显，对此倾向如不加以遏止，寻衅滋事罪有成为新的“口袋罪”的危险。英美虽为判例法国家，但其成文法的立法技术较高，在实践中的可操作性较强，笔者以为，可以借鉴其关于寻衅滋事犯罪的立法，合理地解释《刑法》第二百九十三条的规定，从而限制寻衅滋事罪的适用范围，遏制其“口袋化”的趋势。 （一）寻衅滋事罪的构成要件引入行为人的主观目的
我国《刑法》仅从客观上规定了寻衅滋事罪的四种行为方式，并未将行为人的主观目的纳入本罪的构成要件，此种规定固然有行为人的主观目的难以认定和把握等原因，在实践中也有利于本罪的认定，但过分强调客观本罪的客观行为方式而忽略行为人的主观动机，也容易造成本罪的客观归罪，容易使司法机关仅从客观行为来判断是否构成本罪，造成本罪的适用范围的不当扩大。豑如2010年的方舟子遇袭案为例，行为人以故意伤害为目的的殴打仅造成方舟子的轻微伤，却因本案受到社会的高度关注而被以寻衅滋事罪定罪。豒
因此，笔者以为，可以借鉴英美刑法的做法，将行为人的主观目的作为本罪的构成要件之一，从行为人的主观目的出发限制本罪的适用范围。事实上，分析我国现有规范可以发现，完全可以将寻衅滋事罪的主观目的解释进本罪的构成要件。从立法沿革来看，寻衅滋事罪从流氓罪中被分解开来，继承了流氓罪对于扰乱社会秩序的行为的规制，在一定程度上也继承了原有流氓罪的主观要素，这就是所谓的流氓动机。从现有规范来看，《刑法》第二百九十三条将其所列举的四种行为方式总体性地规定为“寻衅滋事行为”，而2013年7月15日“两高”颁布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称《寻衅滋事解释》）对“寻衅滋事”的具体含义做了具体的解释，其中第一条第一款规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”该规定事实上从行为人的目的的角度来界定寻衅滋事行为，而且其中的第一条第三款的规定将因民间纠纷引起的殴打、辱骂、恐吓他人及毁损财物的行为排除在寻衅滋事罪之外。因此，可以从相关的刑事规范中推导出立法者的主观意图，即寻衅滋事行为的认定应当考虑行为人的主观动机与主观目的。
（二）严格解释现有的法律规范
造成寻衅滋事罪“口袋化”困境的根本原因在于《刑法》对于寻衅滋事罪的表述含糊不清，弹性较大，给司法机关留下了极大的解释空间，使司法机关很容易将非犯罪行为解释进寻衅滋事罪之中。而其规定的四种行为方式与故意伤害罪等犯罪存在较大的重合，但其入罪标准又比相关犯罪低，极易成为其他犯罪的堵截性罪名，因而，应当严格解释寻衅滋事罪，明确寻衅滋事罪的行为方式的特殊性，限制寻衅滋事罪的行为方式。英美刑法对于类似犯罪规定地较为具体，对行为性质、行为地点等具体的内容都有明确的规定。因而，笔者以为，解决寻衅滋事罪的“口袋化”困境的另一个途径在于明确《刑法》第二百九十三条的含义，限制寻衅滋事罪的解释，缩小其适用范围。
首先，严格限制寻衅滋事罪的适用场所。寻衅滋事罪所保护的法益和其规制的行为类型都有其自身的特殊性，从其保护的法益的角度来讲，寻衅滋事罪保护的法益是公共秩序，即使寻衅滋事行为侵犯了个别公民的人身或财产权利，这种人身或财产权利所体现的仍然是其背后的公共秩序。由此出发，单纯侵犯公民的人身或财产权利而没有侵犯相应的社会秩序的行为不属于寻衅滋事行为，如行为人在家随意殴打家庭成员的，不应以寻衅滋事罪论处。
其次，明确本罪的入罪标准及行为方式。2013年颁布的《寻衅滋事解释》对“寻衅滋事”“情节严重”“情节恶劣”作了相应的解释，但在解释之余，仍设置了“其他情节严重”“其他情节恶劣”等兜底性条款。笔者以为，在解释这些条款时应当遵循体系解释和文义解释的要求，比照前款对“情节严重”情形的列举来解释此类规定，“兜底性条款虽然往往以‘其他’的形式出现，但是不能将‘其他’随意解释为其他任何事物，应当注意到‘其他’之前存在的与其相对应的行为模式”豓，只有在某一类行为的社会危害性和违法性与前款的行为相当时，才能对该类行为进行犯罪化处理，在其他情况下，仅能对该类行为进行行政处罚。
四、结语
刑法的谦抑性精神要求刑法适用的补充性，要求严格限制刑罚权的适用。因此，寻衅滋事罪的适用不应当无限扩大，应当严格限制该罪的适用以最大限度地减少对人权的侵害。英美刑法对寻衅滋事行为的相关立法例为我国刑法提供了一个良好的借鉴，通过引入主观目的要件和严格的文义解释可以有效地限制该罪的适用范围，从而在惩治犯罪和保障人权之间达成一种平衡，最大限度地实现刑法的积极预防的效果。
注释：
豍张训.口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究[J].政治与法律，2013（3）.]
豎徐向良.网络大V“边民”一审获刑[N].法制日报，2014 年7 月24 日第 8 版。
豏刘仁文，王伟等译.美国模范刑法典及其评注[M].法律出版社，2005：208-209.
豐参见赵秉志主编.英美刑法学[M].中国人民大学出版社，2004：504-507. [英]J.C.史密斯，B.霍根著，李贵方等译.英国刑法学[M].法律出版社，2000：874.
豑张维.寻衅滋事罪司法困境之评析[J].法学杂志，2011（5）.
豒彭戈.方舟子遇袭案：仇怨将结事未了[N].中国经营报，2010年10月9日.
豓于志刚.口袋罪的时代变迁、当前乱象与削减思路[J].法学界，2013（3）.
关键词 寻衅滋事 口袋化 主观动机
自1997年《刑法》将寻衅滋事罪从流氓罪中分离出来之时起，对其宽泛的内容以及相对不确定的文字表述的争议便不绝于耳。近年来，随着《刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪法定刑的提高及相关司法解释的施行，使得寻衅滋事罪的适用范围进一步扩大，其“口袋化”的倾向愈发明显，笔者试图通过分析英美刑法的相关立法例来探讨其对我国寻衅滋事罪立法的借鉴意义，以解决寻衅滋事罪现有的困境。
一、我国刑法寻衅滋事罪的“口袋化”困境
寻衅滋事罪的“口袋化”困境主要表现在两个方面：在立法上，寻衅滋事罪由于其含糊不清的表述、较低的入罪标准及与故意伤害罪等犯罪部分重合的行为方式，很容易成为其他犯罪的堵截性罪名；在司法上，寻衅滋事罪给司法机关留下了极大的解释空间，在某一类行为不构成犯罪或没有相应的刑法规范对其进行规制时，司法机关往往通过解释寻衅滋事罪将该类行为纳入寻衅滋事罪的规制范围。豍
如2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院（下简称“两高”）颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。 编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”在《信息网络解释》发布之后，2014年7月23日，云南省昆明市五华区人民法院对董如彬案的判决成为云南第一起因在网络上造谣而被以寻衅滋事罪判刑的案件。五华区人民法院认为被告人董如彬在湄公河中国船员遇害事件发生后，编造虚假信息在网络上散布，恶意攻击、诋毁国家机关和政府形象，严重扰乱公共秩序，造成极其恶劣的社会影响，其行为构成寻衅滋事罪。豎笔者以为，《信息网络解释》及董如彬案的判决事实上扩大了寻衅滋事罪的适用范围，将该罪的适用范围由传统的公共场所扩大到网络空间，其背后的原因正在于我国目前缺乏规制网络相关行为的法律规范，为维护网络空间的秩序而对该类行为以寻衅滋事罪论处。
二、英美关于寻衅滋事犯罪的立法例及分析
（一）英美关于寻衅滋事犯罪的成文法立法
英美刑法在侵犯公共秩序的犯罪中并没有关于“寻衅滋事罪”的明确规定，仅规制了与寻衅滋事罪的行为方式相近似的行为。
《美国模范刑法典》第 250.2 条规定了妨害治安行为（disorderly conduct）：（1）犯罪的定义，行为人以引起公共不便、干扰或者恐慌为目的的，或者轻率地导致了前述危险，实施下列行为的，构成妨害治安行为：（a）参与打架、威胁或者其他暴力、骚乱行为；或者（b）制造不合理的噪音、使用冒犯性的下流言辞、作出冒犯性的下流姿势或者表现或者对在场的人使用辱骂的言语；或者（c）以不是为了达到任何合法目的的行为，制造危险的或者具有身体攻击性的状态。“公共”，指能使出现在公众或者相当数量的公众能出入的地点的人们受到影响或者可能受到影响的场所。这些场所包括公路、运输设备、学校、监狱、公寓、 营业或者娱乐场所，以及上述场所的附近地区。第250.4 滋扰（harassment），行为人以滋扰他人为目的，实施下列行为的，成立微罪：（1）不以合法通信为目的，给他人打电话；或者（2）以可能挑起他人实施暴力或者妨害治安行为的方式，侮辱、嘲弄他人或者向他人挑战；或者（3）以匿名的方式，或者在极度不方便的时间段里，或者使用冒犯性的下流言辞，反复实施通信行为；或者（4）使他人遭受冒犯性接触；或者（5）不是为了达到任何合法目的，实施令人恐慌的其他行为。豏
英国对近似寻衅滋事行为的成文法立法主要体现在1986年的《危害公共秩序法》之中，其第4条规定了暴力恐吓与挑衅罪，其行为方式包括：（1）对另一个人作出威胁性的、谩骂性的或侮辱性的言辞或举动或（2）向另一个人分发或散发带有威胁性、谩骂性或侮辱性的任何文字、符号或其他表达方式。第4条第2款同时规定，如果被告与受到影响的“另一个人”在同一个居室中（家庭纠纷），或对方在另一个居室（邻居）中，不存在构成本罪的情形。豐
（二）英美寻衅滋事犯罪成文法立法的分析
英美的成文法立法采用列举的方式规制了寻衅滋事犯罪的多种行为类型，与我国《刑法》相关规定相比，从该罪的具体内容的角度来讲，英美寻衅滋事犯罪成文法立法的特点主要表现在以下两个方面：
首先，重视行为人的主观目的。美国寻衅滋事犯罪的构成要求行为人主观上具有扰乱社会秩序或滋扰他人的目的。美国《模范刑法典》第250.2条第一款明确规定了构成妨害治安行为的前提，即行为人必须以引起公共不便、干扰或者恐慌为目的的。250.4条第五项构成该罪必须以滋扰他人为目的。
其次，行为方式的规定具体明确。英美的成文法立法对寻衅滋事犯罪的行为方式的规定明确具体，操作性较强，主要体现为两个方面：一方面明确规定了行为的行为性质，如《模范刑法典》第250.4条第五项规定的“令人恐慌的其他行为”；另一方面明确规制了行为的场所，《模范刑法典》将行为的场所限定为公共场所，《危害公共秩序法》虽未做如此限制，但将特定的私人场所排除在该罪的规制之外。
三、英美寻衅滋事罪立法对我国《刑法》的借鉴
当前寻衅滋事罪的主要问题在于由于立法上的模糊导致及司法实践上寻衅滋事罪被任意解释和随意使用，致使其“口袋化”倾向愈发明显，对此倾向如不加以遏止，寻衅滋事罪有成为新的“口袋罪”的危险。英美虽为判例法国家，但其成文法的立法技术较高，在实践中的可操作性较强，笔者以为，可以借鉴其关于寻衅滋事犯罪的立法，合理地解释《刑法》第二百九十三条的规定，从而限制寻衅滋事罪的适用范围，遏制其“口袋化”的趋势。 （一）寻衅滋事罪的构成要件引入行为人的主观目的
我国《刑法》仅从客观上规定了寻衅滋事罪的四种行为方式，并未将行为人的主观目的纳入本罪的构成要件，此种规定固然有行为人的主观目的难以认定和把握等原因，在实践中也有利于本罪的认定，但过分强调客观本罪的客观行为方式而忽略行为人的主观动机，也容易造成本罪的客观归罪，容易使司法机关仅从客观行为来判断是否构成本罪，造成本罪的适用范围的不当扩大。豑如2010年的方舟子遇袭案为例，行为人以故意伤害为目的的殴打仅造成方舟子的轻微伤，却因本案受到社会的高度关注而被以寻衅滋事罪定罪。豒
因此，笔者以为，可以借鉴英美刑法的做法，将行为人的主观目的作为本罪的构成要件之一，从行为人的主观目的出发限制本罪的适用范围。事实上，分析我国现有规范可以发现，完全可以将寻衅滋事罪的主观目的解释进本罪的构成要件。从立法沿革来看，寻衅滋事罪从流氓罪中被分解开来，继承了流氓罪对于扰乱社会秩序的行为的规制，在一定程度上也继承了原有流氓罪的主观要素，这就是所谓的流氓动机。从现有规范来看，《刑法》第二百九十三条将其所列举的四种行为方式总体性地规定为“寻衅滋事行为”，而2013年7月15日“两高”颁布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称《寻衅滋事解释》）对“寻衅滋事”的具体含义做了具体的解释，其中第一条第一款规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”该规定事实上从行为人的目的的角度来界定寻衅滋事行为，而且其中的第一条第三款的规定将因民间纠纷引起的殴打、辱骂、恐吓他人及毁损财物的行为排除在寻衅滋事罪之外。因此，可以从相关的刑事规范中推导出立法者的主观意图，即寻衅滋事行为的认定应当考虑行为人的主观动机与主观目的。
（二）严格解释现有的法律规范
造成寻衅滋事罪“口袋化”困境的根本原因在于《刑法》对于寻衅滋事罪的表述含糊不清，弹性较大，给司法机关留下了极大的解释空间，使司法机关很容易将非犯罪行为解释进寻衅滋事罪之中。而其规定的四种行为方式与故意伤害罪等犯罪存在较大的重合，但其入罪标准又比相关犯罪低，极易成为其他犯罪的堵截性罪名，因而，应当严格解释寻衅滋事罪，明确寻衅滋事罪的行为方式的特殊性，限制寻衅滋事罪的行为方式。英美刑法对于类似犯罪规定地较为具体，对行为性质、行为地点等具体的内容都有明确的规定。因而，笔者以为，解决寻衅滋事罪的“口袋化”困境的另一个途径在于明确《刑法》第二百九十三条的含义，限制寻衅滋事罪的解释，缩小其适用范围。
首先，严格限制寻衅滋事罪的适用场所。寻衅滋事罪所保护的法益和其规制的行为类型都有其自身的特殊性，从其保护的法益的角度来讲，寻衅滋事罪保护的法益是公共秩序，即使寻衅滋事行为侵犯了个别公民的人身或财产权利，这种人身或财产权利所体现的仍然是其背后的公共秩序。由此出发，单纯侵犯公民的人身或财产权利而没有侵犯相应的社会秩序的行为不属于寻衅滋事行为，如行为人在家随意殴打家庭成员的，不应以寻衅滋事罪论处。
其次，明确本罪的入罪标准及行为方式。2013年颁布的《寻衅滋事解释》对“寻衅滋事”“情节严重”“情节恶劣”作了相应的解释，但在解释之余，仍设置了“其他情节严重”“其他情节恶劣”等兜底性条款。笔者以为，在解释这些条款时应当遵循体系解释和文义解释的要求，比照前款对“情节严重”情形的列举来解释此类规定，“兜底性条款虽然往往以‘其他’的形式出现，但是不能将‘其他’随意解释为其他任何事物，应当注意到‘其他’之前存在的与其相对应的行为模式”豓，只有在某一类行为的社会危害性和违法性与前款的行为相当时，才能对该类行为进行犯罪化处理，在其他情况下，仅能对该类行为进行行政处罚。
四、结语
刑法的谦抑性精神要求刑法适用的补充性，要求严格限制刑罚权的适用。因此，寻衅滋事罪的适用不应当无限扩大，应当严格限制该罪的适用以最大限度地减少对人权的侵害。英美刑法对寻衅滋事行为的相关立法例为我国刑法提供了一个良好的借鉴，通过引入主观目的要件和严格的文义解释可以有效地限制该罪的适用范围，从而在惩治犯罪和保障人权之间达成一种平衡，最大限度地实现刑法的积极预防的效果。
注释：
豍张训.口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究[J].政治与法律，2013（3）.]
豎徐向良.网络大V“边民”一审获刑[N].法制日报，2014 年7 月24 日第 8 版。
豏刘仁文，王伟等译.美国模范刑法典及其评注[M].法律出版社，2005：208-209.
豐参见赵秉志主编.英美刑法学[M].中国人民大学出版社，2004：504-507. [英]J.C.史密斯，B.霍根著，李贵方等译.英国刑法学[M].法律出版社，2000：874.
豑张维.寻衅滋事罪司法困境之评析[J].法学杂志，2011（5）.
豒彭戈.方舟子遇袭案：仇怨将结事未了[N].中国经营报，2010年10月9日.
豓于志刚.口袋罪的时代变迁、当前乱象与削减思路[J].法学界，2013（3）.