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据不完全统计，5.12汶川大地震的爆发，地震灾区倒塌及损坏房屋约510多万间，倒塌的房屋中既包括村民自建，也包括城镇开发的商品房。在商品房中，既有一次付清或贷款已经还清的，也有通过按揭贷款购买但贷款尚未还清的。对于通过银行按揭贷款购买的商品房，风险应当由谁承担，银行的债权如何实现，应当从制度和风险防控上反思些什么，灾后如何进行责任追究等等一系列的问题值得我们引起高度关注。对此，本文拟从法律上厘清这些问题并进行制度方面的反思。
房屋尚未交付情形的风险承担
《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（1）购房人与银行签订了抵押贷款合同，且银行已经按贷款合同发放贷款，在开发商将房屋交付购房人使用之前，因地震造成的房屋灭失、毁损的风险，由开发商承担。因为房屋毁损、灭失致使购房合同目的落空，购房合同双方可以因此主张解除合同，然而贷款合同不会因为购房合同的终止而终止。根据合同义务相对性原则，借款人及其共同还款人仍应承担贷款合同约定的还款义务。对于因房屋毁损灭失造成的不能交付，借款人可以要求房地产开发商返还购房款。
（2）地震发生之时，若银行尚未依据贷款合同发放贷款，根据情势变更原则，合同当事人均可要求解除贷款合同、购房合同，银行可以终止发放贷款，房地产开发公司应返还购房人所交付的定金或首付款。当然，如果地震的破坏程度不足以造成房屋功能性全毁或者即使房屋全毁，但仍有重建并履行合同的可能时，经协商，购房合同、贷款合同可继续履行，房地产开发商承担相应的房屋修理、重建和交付义务，银行、借款人亦应履行相应的合同义务，但相关履约期限和方式应当允许相应的变动和调整。
已交付房屋的风险承担
根据合同法及《解释》规定，房屋交付使用后，房屋毁损、灭失风险由购房人承担。由于地震的毁灭性破坏，致使抵押标的物——房屋毁损、灭失。根据《物权法》规定，抵押物毁损、灭失，作为抵押权人，银行仍可就抵押物相关保险金、赔偿金或补偿金等享有相应的物上代位权（可优先受偿）或者请求抵押人提供与抵押物价值相当的其他担保。在地震毁灭性打击面前，大部分家毁人亡的借款人几乎无从提供新的抵押物或者其他担保。然而抵押物的毁损灭失并不因此影响贷款合同效力，从法律上讲，借款人仍应承担还款义务。
根据地震对房屋及购房人的损害，可分为以下三種情形。
一是房在人亡情形，即借款人已经死亡，但房屋没有灭失或遭受功能性毁损，银行仍得就抵押房产主张抵押权的行使。拍卖房地产所得价款仍不足以清偿债务的，可以以购房人其他财产清偿。对于购房人遗产不足以清偿的，由其继承人在遗产的实际价值之内予以偿还，超过遗产实际价值的，由继承人自愿偿还。若继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务包括房贷，可以不负偿还责任。
二是人在房毁情形，抵押物的灭失不能当然终止贷款合同的效力，借款人仍要按照贷款合同的约定履行还款义务。商品房包括地产和房产，即建设用地使用权和建筑物区分所有权（包括业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分的所有权和对建筑区划内共有部分享有的共有权）两大部分，房屋的毁损灭失，导致业主建筑物区分所有权的丧失，并不必然导致业主拥有的建设用地使用权的消失，除非该幅土地一并毁灭性消失。因此，银行就抵押人按份拥有的建设用地使用权设立的抵押权仍然存在，债务清偿期限届满债权不能受偿时，即可就抵押物优先受偿，不足部分仍可要求借款人继续偿还。当然，如果借款人就抵押物已经投保家庭财产地震险，并且获得相应保险赔偿金时，抵押权的效力当然及于保险赔偿金。
三是人亡房毁的情形，人亡并不必然导致债务的灭失，银行可以依据《继承法》的相关规定主张用借款人的遗产清偿债务，亦可行使建设用地使用权的抵押权，并可就保险金等优先受偿。
风险转移与房地产公司的担保责任承担问题
如前所述，房屋毁损灭失风险的承担在于房屋是否交付使用，与房产权属证书的登记与否没有关系。根据我国法学理论及银行实践，按揭贷款合同从担保意义上讲分为两个阶段：购房合同签订之后、抵押权设定之前，一般由房地产公司为购房贷款提供保证担保；从抵押登记手续完毕之时起，即由购房人以其购房合同项下的房地产为其购房贷款提供物的担保。
房屋交付前，房屋毁损灭失风险由房地产公司承担，房地产公司有义务向购房人返还购房款（包括首付款和贷款及利息等）。银行既可以向借款人主张债务的清偿，也可要求开发商依据贷款合同承担保证责任。保证责任承担后，开发商可以向购房人主张抵销应返还的购房款。
房屋交付后，视抵押权是否如期设立，房地产公司的责任亦有不同。如果房屋交付后并且办妥相关抵押权设立手续，则此时房地产公司对房屋的毁损灭失不承担风险且对购房贷款亦不承担担保责任；如房屋已经交付，但是抵押权并未设立，在不涉及相关当事人对此是否存在过错及承担责任的前提下，房地产公司亦应为购房贷款承担相应的保证责任，且其承担保证责任的情形正如风险转移前的保证责任。不过，因为风险的转移，作为保证人的开发商可以因此享有对购房人或者其继承人的追偿权。
房屋毁损灭失的保险法思考
社会保险的缺位
众所周知，保险的社会意义主要有以下几点：转移、分散社会风险，让本应该集中在少数个体上的巨大损失予以分散；提供周全、快捷的经济补偿。在社会日益发展的今天，保险在社会发展中的作用和地位日渐深入人心。但5.12汶川地震，既震出了国内民众保险意识的普遍缺乏，同时也暴露了国内某些财产保险险种的不足和社会保险政策的缺位。试问，在倒塌的众多民宅和其他建筑物中，有多少业主和房地产公司对房屋进行了家庭财产保险，在家庭财产保险中，又有多少人知悉、投保地震专业保险。
世界上很多国家专门针对地震等灾难，建立了完善的社会保险机制。如日本专门成立了由各保险公司共同成立的日本地震再保险股份公司，由各保险公司出售附带地震保险的家庭财产保险，然后将地震保险业务全额分出给日本地震再保险股份公司，后者将一部分业务以非比例超额再保险的方式，再转分保给政府。最终，形成由保险公司、再保险公司和政府共同分担责任的结构。新西兰推行地震巨灾险，该保险由政府行为与市场行为结合推行。一旦灾害发生，地震委员会负责法定保险的损失赔偿。在我国国内保险中，由于国家并没有就地震出台相关社会保险政策，地震险更多地停留在商业保险的层次。即使在商业险中，由于地震的涉及面广和赔偿金额的巨大，多数保险公司将“地震或地震次生原因”规定在“责任免除”条款中，将地震肇致的家庭财产损失列入除外责任，只有少数保险公司将“地震险”列为家庭财产险的附加险种。
地震这种大范围严重自然灾害给购房人特别是按揭贷款购房人带来的巨大损害，不但涉及到购房者本人和家庭，还涉及到银行、开发商等多方利益，成为一个普遍的社会问题，对此，政府和全社会都应该积极应对。如果保险条款包含了地震险，则通过保险金的公平分配、合理使用，将各方的损失和影响控制在最小的范围内。即使房屋全部毁损灭失，银行仍可就抵押物保险赔偿金行使物上代位权，减少银行呆账坏账发生；同时，切实减轻借款人的经济负担，转嫁财产损失，不至于灾后重建时承担过重的房贷责任。如果根本没有就毁损房屋投保财产险或者保险条款不含地震险，对于按揭贷款中借款人的个人房贷负担、银行的巨大金融风险等问题，恐怕必须由政府和全社会积极协调解决。
“地震免责”条款效力问题
面对5.12汶川地震带来的毁灭性灾难，悲痛之余，人们不禁将目光聚焦于保险公司，并就保险公司在灾后重建中的地位和作用展开了热烈讨论。一是在保险合同中保险公司是否通过强势地位相应地免除自身责任；二是保险合同的“地震免责”条款的效力。我国《保险法》第2条规定：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”本法第17条第5款规定，保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。因此，保险事故是指合同约定的可能发生的事故，双方既可以约定“保险事故”的范围，又可约定排除保险责任的事故类型，如地震、海啸等不可抗力等，目前国内的部分保险公司推出地震附加险即是合同双方可以约定保险事故范围的佐证。因此，尽管多数财产保险合同将“地震免责”条款在保险合同中预先拟定，符合格式条款特征。但只要不违反《合同法》第39和第40条规定的，“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因此，我国商业市场上的财产保险合同，将特定的特别严重的自然灾害主要是地震和海啸，作为免责事由，即因地震造成的财产损失，保险公司不予理赔，并无不当。
减免房贷的制度反思
在目前房屋作为购房者个人和家庭的主要甚至是唯一重要财产的情况下，在地震灾后重建过程中，仍然要求背负家毁人亡等巨大精神痛苦的抵押借款人，继续为已成为水中月的安居梦想而承担贷款合同上的沉重还贷负担，从民众感受和社会情理上已是非常不合时宜。法律是理性的，是滞后的，在突出其来、没法预见、无法避免的巨大灾害面前，法律的人文关怀更是显得如此苍白无力。那么，对整个法律和社会政策体系与社会伦理之间的灾难性僵局进行适当反思并试图找出解决之策就显得尤为必要。
《合同法》情势变更原则的运用。所谓情势变更原则，是指在合同有效成立后，因不可归责于双方的原因，致使订约时的合同基础条件和环境发生了异常变化，若继续维持合同原有效力将产生显失公平的结果，而允许当事人变更或者解除合同的原则。这个原则在许多国家的商事法律中有普遍规定，尽管我《国民法通则》、《合同法》虽然未明确承认“情势变更”，但一般认为，依民商事法律“帝王条款”——诚实信用原则自然引申，至少不会排斥情势变更原则。况且，一些地方法院在民商事审判中，也曾间接援引“情势变更原则”，依法改变合同义务，合理调整当事人的债务负担。因此，从本次地震灾害情形来看，商品房毁损、灭失，使原有贷款合同不达合同目的，若继续履行合同对借款方不再具有合同意义或者会造成重大损害。如果对震前震后发生巨大变化的债权债务关系不予必要变通，灾后重建的居民很难从沉重的债务负担中解脱出来。因此，对于这种不能预见、不能避免并不能克服的大地震造成的商品房毁损、灭失的业主，可以根据情势变更原则，就减免按揭贷款一事与银行主动协商，协商不成的，可以向法院起诉，请求变更或者解除按揭购房合同，适当减免房贷。当然，社会上更希望金融界主动适用情势变更原则，就震毁商品房的按揭贷款予以减免。
自然人破产法律制度的缺失。众所周知，《破产法》既是汰劣扶强法，又是重生法。一方面，破产法重在保护债权人利益，另一方面，也是对债务人或者破产人的保护，使破产人通过破产程序获得重生。这种重生的价值意义在自然人破产法律制度中显得尤为明显，然而，当前《破产法》并没有将自然人破产法律制度纳入其中。目前而言，通过房贷购得房屋可能是很多家庭最主要的财产。一旦出现不可抗力象汶川地震，抵押标的物完全功能性毁损，致使债务清偿成为借款人的巨大经济负担，甚至成为灾区重建的重大障碍。如果有了自然人破产法律制度，对于因为地震而丧失财产的，特别是丧失房屋财产的房贷人，可以通过申请破产，以其现有的所有财产清偿债务，未获得清偿的部分债务因自然人破产程序的终结而免除，使借款人轻装上阵，重获新生。
灾后责任追究问题
《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因此，在未交付房屋情形，致使房屋因地震毁损、灭失，房地产公司无法按期交付房屋的，应免除其不能交付房屋的违约责任。如果房地产公司已经延期且不能交付的，房地产公司除了应该承担相应的房屋毁损、灭失的风险外，尚应向购房人承担不能交付房屋的违约责任。对于购房人，因地震無法按期偿还贷款的，根据《合同法》规定，也应免除其相应的违约责任，即如中国人民银行、银监会发布的《关于全力做好地震灾区金融服务工作的紧急通知》所言，不催收催缴、不罚息、不作不良记录，应当说，这些措施的采取与《合同法》精神是一致的。
《解释》第12条规定，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。根据购房合同，交付的房屋质量本应足以抵御地震风险，可是由于房屋主体结构质量不合格致使房屋在地震中毁损、灭失的，如没有满足防震设计要求致使房屋坍塌的，根据《解释》规定，即使房屋已经交付使用，只要经核验，房屋主体结构确属质量不合格，以致不能经受地震及地震次生灾害的破坏，致使房屋毁损灭失，业主可以请求解除购房合同，并要求房地产公司承担相关损害赔偿责任，包括根据房屋贷款合同应由借款人承担的还款义务。同时，根据《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。如果因为房地产公司交付的房屋主体结构质量不合格，致使房屋本应抗震而不抗震导致业主及其家人人身、财产权益受损害的，业主可以要求房地产公司承担侵权责任。
2008年6月8日出台的《汶川地震灾后恢复重建条例》明确规定了对毁损严重的基础设施、公共服务设施和其他建设工程，在调查评估中经鉴定确认工程质量存在重大问题的，将依法追究刑事责任和行政责任。责任追究虽然不能挽回逝去的生命，但是对于灾后重建、对于人民生命财产的保护和重视，无疑具有现实的意义。
（作者单位：济南市商业银行合规部）
房屋尚未交付情形的风险承担
《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（1）购房人与银行签订了抵押贷款合同，且银行已经按贷款合同发放贷款，在开发商将房屋交付购房人使用之前，因地震造成的房屋灭失、毁损的风险，由开发商承担。因为房屋毁损、灭失致使购房合同目的落空，购房合同双方可以因此主张解除合同，然而贷款合同不会因为购房合同的终止而终止。根据合同义务相对性原则，借款人及其共同还款人仍应承担贷款合同约定的还款义务。对于因房屋毁损灭失造成的不能交付，借款人可以要求房地产开发商返还购房款。
（2）地震发生之时，若银行尚未依据贷款合同发放贷款，根据情势变更原则，合同当事人均可要求解除贷款合同、购房合同，银行可以终止发放贷款，房地产开发公司应返还购房人所交付的定金或首付款。当然，如果地震的破坏程度不足以造成房屋功能性全毁或者即使房屋全毁，但仍有重建并履行合同的可能时，经协商，购房合同、贷款合同可继续履行，房地产开发商承担相应的房屋修理、重建和交付义务，银行、借款人亦应履行相应的合同义务，但相关履约期限和方式应当允许相应的变动和调整。
已交付房屋的风险承担
根据合同法及《解释》规定，房屋交付使用后，房屋毁损、灭失风险由购房人承担。由于地震的毁灭性破坏，致使抵押标的物——房屋毁损、灭失。根据《物权法》规定，抵押物毁损、灭失，作为抵押权人，银行仍可就抵押物相关保险金、赔偿金或补偿金等享有相应的物上代位权（可优先受偿）或者请求抵押人提供与抵押物价值相当的其他担保。在地震毁灭性打击面前，大部分家毁人亡的借款人几乎无从提供新的抵押物或者其他担保。然而抵押物的毁损灭失并不因此影响贷款合同效力，从法律上讲，借款人仍应承担还款义务。
根据地震对房屋及购房人的损害，可分为以下三種情形。
一是房在人亡情形，即借款人已经死亡，但房屋没有灭失或遭受功能性毁损，银行仍得就抵押房产主张抵押权的行使。拍卖房地产所得价款仍不足以清偿债务的，可以以购房人其他财产清偿。对于购房人遗产不足以清偿的，由其继承人在遗产的实际价值之内予以偿还，超过遗产实际价值的，由继承人自愿偿还。若继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务包括房贷，可以不负偿还责任。
二是人在房毁情形，抵押物的灭失不能当然终止贷款合同的效力，借款人仍要按照贷款合同的约定履行还款义务。商品房包括地产和房产，即建设用地使用权和建筑物区分所有权（包括业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分的所有权和对建筑区划内共有部分享有的共有权）两大部分，房屋的毁损灭失，导致业主建筑物区分所有权的丧失，并不必然导致业主拥有的建设用地使用权的消失，除非该幅土地一并毁灭性消失。因此，银行就抵押人按份拥有的建设用地使用权设立的抵押权仍然存在，债务清偿期限届满债权不能受偿时，即可就抵押物优先受偿，不足部分仍可要求借款人继续偿还。当然，如果借款人就抵押物已经投保家庭财产地震险，并且获得相应保险赔偿金时，抵押权的效力当然及于保险赔偿金。
三是人亡房毁的情形，人亡并不必然导致债务的灭失，银行可以依据《继承法》的相关规定主张用借款人的遗产清偿债务，亦可行使建设用地使用权的抵押权，并可就保险金等优先受偿。
风险转移与房地产公司的担保责任承担问题
如前所述，房屋毁损灭失风险的承担在于房屋是否交付使用，与房产权属证书的登记与否没有关系。根据我国法学理论及银行实践，按揭贷款合同从担保意义上讲分为两个阶段：购房合同签订之后、抵押权设定之前，一般由房地产公司为购房贷款提供保证担保；从抵押登记手续完毕之时起，即由购房人以其购房合同项下的房地产为其购房贷款提供物的担保。
房屋交付前，房屋毁损灭失风险由房地产公司承担，房地产公司有义务向购房人返还购房款（包括首付款和贷款及利息等）。银行既可以向借款人主张债务的清偿，也可要求开发商依据贷款合同承担保证责任。保证责任承担后，开发商可以向购房人主张抵销应返还的购房款。
房屋交付后，视抵押权是否如期设立，房地产公司的责任亦有不同。如果房屋交付后并且办妥相关抵押权设立手续，则此时房地产公司对房屋的毁损灭失不承担风险且对购房贷款亦不承担担保责任；如房屋已经交付，但是抵押权并未设立，在不涉及相关当事人对此是否存在过错及承担责任的前提下，房地产公司亦应为购房贷款承担相应的保证责任，且其承担保证责任的情形正如风险转移前的保证责任。不过，因为风险的转移，作为保证人的开发商可以因此享有对购房人或者其继承人的追偿权。
房屋毁损灭失的保险法思考
社会保险的缺位
众所周知，保险的社会意义主要有以下几点：转移、分散社会风险，让本应该集中在少数个体上的巨大损失予以分散；提供周全、快捷的经济补偿。在社会日益发展的今天，保险在社会发展中的作用和地位日渐深入人心。但5.12汶川地震，既震出了国内民众保险意识的普遍缺乏，同时也暴露了国内某些财产保险险种的不足和社会保险政策的缺位。试问，在倒塌的众多民宅和其他建筑物中，有多少业主和房地产公司对房屋进行了家庭财产保险，在家庭财产保险中，又有多少人知悉、投保地震专业保险。
世界上很多国家专门针对地震等灾难，建立了完善的社会保险机制。如日本专门成立了由各保险公司共同成立的日本地震再保险股份公司，由各保险公司出售附带地震保险的家庭财产保险，然后将地震保险业务全额分出给日本地震再保险股份公司，后者将一部分业务以非比例超额再保险的方式，再转分保给政府。最终，形成由保险公司、再保险公司和政府共同分担责任的结构。新西兰推行地震巨灾险，该保险由政府行为与市场行为结合推行。一旦灾害发生，地震委员会负责法定保险的损失赔偿。在我国国内保险中，由于国家并没有就地震出台相关社会保险政策，地震险更多地停留在商业保险的层次。即使在商业险中，由于地震的涉及面广和赔偿金额的巨大，多数保险公司将“地震或地震次生原因”规定在“责任免除”条款中，将地震肇致的家庭财产损失列入除外责任，只有少数保险公司将“地震险”列为家庭财产险的附加险种。
地震这种大范围严重自然灾害给购房人特别是按揭贷款购房人带来的巨大损害，不但涉及到购房者本人和家庭，还涉及到银行、开发商等多方利益，成为一个普遍的社会问题，对此，政府和全社会都应该积极应对。如果保险条款包含了地震险，则通过保险金的公平分配、合理使用，将各方的损失和影响控制在最小的范围内。即使房屋全部毁损灭失，银行仍可就抵押物保险赔偿金行使物上代位权，减少银行呆账坏账发生；同时，切实减轻借款人的经济负担，转嫁财产损失，不至于灾后重建时承担过重的房贷责任。如果根本没有就毁损房屋投保财产险或者保险条款不含地震险，对于按揭贷款中借款人的个人房贷负担、银行的巨大金融风险等问题，恐怕必须由政府和全社会积极协调解决。
“地震免责”条款效力问题
面对5.12汶川地震带来的毁灭性灾难，悲痛之余，人们不禁将目光聚焦于保险公司，并就保险公司在灾后重建中的地位和作用展开了热烈讨论。一是在保险合同中保险公司是否通过强势地位相应地免除自身责任；二是保险合同的“地震免责”条款的效力。我国《保险法》第2条规定：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”本法第17条第5款规定，保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。因此，保险事故是指合同约定的可能发生的事故，双方既可以约定“保险事故”的范围，又可约定排除保险责任的事故类型，如地震、海啸等不可抗力等，目前国内的部分保险公司推出地震附加险即是合同双方可以约定保险事故范围的佐证。因此，尽管多数财产保险合同将“地震免责”条款在保险合同中预先拟定，符合格式条款特征。但只要不违反《合同法》第39和第40条规定的，“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因此，我国商业市场上的财产保险合同，将特定的特别严重的自然灾害主要是地震和海啸，作为免责事由，即因地震造成的财产损失，保险公司不予理赔，并无不当。
减免房贷的制度反思
在目前房屋作为购房者个人和家庭的主要甚至是唯一重要财产的情况下，在地震灾后重建过程中，仍然要求背负家毁人亡等巨大精神痛苦的抵押借款人，继续为已成为水中月的安居梦想而承担贷款合同上的沉重还贷负担，从民众感受和社会情理上已是非常不合时宜。法律是理性的，是滞后的，在突出其来、没法预见、无法避免的巨大灾害面前，法律的人文关怀更是显得如此苍白无力。那么，对整个法律和社会政策体系与社会伦理之间的灾难性僵局进行适当反思并试图找出解决之策就显得尤为必要。
《合同法》情势变更原则的运用。所谓情势变更原则，是指在合同有效成立后，因不可归责于双方的原因，致使订约时的合同基础条件和环境发生了异常变化，若继续维持合同原有效力将产生显失公平的结果，而允许当事人变更或者解除合同的原则。这个原则在许多国家的商事法律中有普遍规定，尽管我《国民法通则》、《合同法》虽然未明确承认“情势变更”，但一般认为，依民商事法律“帝王条款”——诚实信用原则自然引申，至少不会排斥情势变更原则。况且，一些地方法院在民商事审判中，也曾间接援引“情势变更原则”，依法改变合同义务，合理调整当事人的债务负担。因此，从本次地震灾害情形来看，商品房毁损、灭失，使原有贷款合同不达合同目的，若继续履行合同对借款方不再具有合同意义或者会造成重大损害。如果对震前震后发生巨大变化的债权债务关系不予必要变通，灾后重建的居民很难从沉重的债务负担中解脱出来。因此，对于这种不能预见、不能避免并不能克服的大地震造成的商品房毁损、灭失的业主，可以根据情势变更原则，就减免按揭贷款一事与银行主动协商，协商不成的，可以向法院起诉，请求变更或者解除按揭购房合同，适当减免房贷。当然，社会上更希望金融界主动适用情势变更原则，就震毁商品房的按揭贷款予以减免。
自然人破产法律制度的缺失。众所周知，《破产法》既是汰劣扶强法，又是重生法。一方面，破产法重在保护债权人利益，另一方面，也是对债务人或者破产人的保护，使破产人通过破产程序获得重生。这种重生的价值意义在自然人破产法律制度中显得尤为明显，然而，当前《破产法》并没有将自然人破产法律制度纳入其中。目前而言，通过房贷购得房屋可能是很多家庭最主要的财产。一旦出现不可抗力象汶川地震，抵押标的物完全功能性毁损，致使债务清偿成为借款人的巨大经济负担，甚至成为灾区重建的重大障碍。如果有了自然人破产法律制度，对于因为地震而丧失财产的，特别是丧失房屋财产的房贷人，可以通过申请破产，以其现有的所有财产清偿债务，未获得清偿的部分债务因自然人破产程序的终结而免除，使借款人轻装上阵，重获新生。
灾后责任追究问题
《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因此，在未交付房屋情形，致使房屋因地震毁损、灭失，房地产公司无法按期交付房屋的，应免除其不能交付房屋的违约责任。如果房地产公司已经延期且不能交付的，房地产公司除了应该承担相应的房屋毁损、灭失的风险外，尚应向购房人承担不能交付房屋的违约责任。对于购房人，因地震無法按期偿还贷款的，根据《合同法》规定，也应免除其相应的违约责任，即如中国人民银行、银监会发布的《关于全力做好地震灾区金融服务工作的紧急通知》所言，不催收催缴、不罚息、不作不良记录，应当说，这些措施的采取与《合同法》精神是一致的。
《解释》第12条规定，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。根据购房合同，交付的房屋质量本应足以抵御地震风险，可是由于房屋主体结构质量不合格致使房屋在地震中毁损、灭失的，如没有满足防震设计要求致使房屋坍塌的，根据《解释》规定，即使房屋已经交付使用，只要经核验，房屋主体结构确属质量不合格，以致不能经受地震及地震次生灾害的破坏，致使房屋毁损灭失，业主可以请求解除购房合同，并要求房地产公司承担相关损害赔偿责任，包括根据房屋贷款合同应由借款人承担的还款义务。同时，根据《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。如果因为房地产公司交付的房屋主体结构质量不合格，致使房屋本应抗震而不抗震导致业主及其家人人身、财产权益受损害的，业主可以要求房地产公司承担侵权责任。
2008年6月8日出台的《汶川地震灾后恢复重建条例》明确规定了对毁损严重的基础设施、公共服务设施和其他建设工程，在调查评估中经鉴定确认工程质量存在重大问题的，将依法追究刑事责任和行政责任。责任追究虽然不能挽回逝去的生命，但是对于灾后重建、对于人民生命财产的保护和重视，无疑具有现实的意义。
（作者单位：济南市商业银行合规部）