随着私募股权投资活动在我国的日益兴盛,对赌协议的应用也越来越广泛。对赌协议是一种期权,在不同场合有不一样的名字,但是总的来说,它是一种股权价格调整机制。它产生的原因有四点:第一,因为我国优先股制度长期不完善,没有明确系统的法律规制,导致财务投资者无法通过购买优先股达到投资目的,只能转而签订对赌协议来保障自己的利益;第二,由于投融资双方的目的不同可能产生代理风险和道德风险,融资方会有意无意地将目标企业的信息进行隐瞒,导致投融资双方信息的不对称,因此需要通过对赌协议进行调整;第三,由于企业估值过程中实际存在的困难和估值动态调整的客观需要,对赌协议作为单纯的估值调整工具而存在;第四,投资方出于对目标企业原始股东或实际控制人激励的需要而签订相应的条款。对赌协议的法律主体包括私募股权投资者、股东或实际控制人以及目标企业三类,企业高管及员工无法成为对赌协议的主体。对赌协议的客体不应当仅仅是“物”,应该是“给付行为”。笔者将其归纳为四种类型:“现金补偿/奖励”类、“股权无偿转让”类、“股权赎回类”和“管理层重聘”类。对赌协议的内容分为基础条款、目标条款、行权条款和其他配套条款等。其中,基础条款主要包括协议的主体、对赌持续的期限以及企业估值的方法等;目标条款可以分为两大类,财务绩效目标条款和非财务绩效目标条款。财务绩效目标一般指的是企业所需要创造的利润或达到的增长率。非绩效目标则多种多样,大致可以将其分为“希望达到的目标”、“不希望达到的目标”以及“中性的目标”三类;行权条款虽然有很多种,但是将其概括后,无非就是对赌协议的四类客体所演变而成;其他配套条款是指为了配合投资活动和对赌协议的正常履行,降低投资者风险所签订的条款。一般有优先清算条款、一票否决权条款、强制随售条款等。它们因其不符合私募股权投资中对赌协议“估值调整”和“射幸合同”两种基本特征而不能被当作真正意义上的对赌协议进行评价和调整。同理,笔者还反驳了以企业上市为目标的条款不是对赌协议的观点。关于对赌协议的法律性质,历来有附条件合同说、担保合同说、股票期权说、以及射幸合同说等观点。经过分析,因为对赌协议一般在成立之初即生效,所以不符合附条件合同中所附条件出现合同才生效或终止的特征;担保合同担保的是债权的实现,而对赌协议担保的是投资活动的正常进行,故对赌协议不是担保合同;股票期权是企业与员工之间的激励工具,虽然两者都有激励之意,但股票期权的主体与对赌协议的主体不同,故对赌协议也不是股票期权;笔者认为对赌协议应该是射幸合同的一种,因为其符合射幸合同的两种特征:射幸性和等价有偿原则的相对性。笔者认为对赌协议在大多数时候依旧体现了等价有偿原则,驳斥了其完全不适用等价有偿原则的观点。再进一步来说,对赌协议中博弈的双方并不是零和博弈,投资者签订此协议的目的也是为了和融资者共赢。据此,对赌协议在众多射幸合同中与期货交易中的“保护性看跌期权”策略有许多相似之处。对赌协议的法律效力问题一直是大家所关注的问题。从射幸合同的法律效力出发来说,不同类型的射幸合同的法律类型也是不同的。根据相关学者的理论,可以将对赌协议分为抗风险与滋生风险型、激励型与非激励型、经营型与非经营型等。而对赌协议是抗风险、激励型射幸合同,应当受到法律保护。就主体不同而引起的法律问题而言,目标企业是否能成为对赌协议主体的关键在于私募股权中的投资人是不是传统意义上的公司股东,即其是否适用公司法。其答案是肯定的。目标公司在法人人格独立的情况下是不可以作为对赌协议的主体。目标公司股东及实际控制人作为对赌协议主体时,实际上是两个商事主体在签订商事交易协议,应受到法律保护。关于对赌协议业绩补偿、股权赎回等内容的法律效力问题,不应该再固守“抽逃出资”、“名为联营,实为借贷”等保守思维,应参考最高院“海富案”的判决,在意思自治的原则下鼓励商事交易,肯定其效力。另外,对赌协议中的业绩补偿和股权赎回等金额的给付,实际上是一种估值调整,并非具有违约赔偿性质,更不是借贷。所以对赌协议中现金的给付不应适用法律关于违约金赔偿的相关规定以及企业间借贷的相关利率限制。最后,可以根据对赌协议的各种法律问题,建议在签订对赌协议时,在没有迹象显示目标企业法律人格已经丧失独立性时,不应将目标企业单独作为对赌协议的主体;受最高院“中科汇商”一案的启发,可以将对赌协议中个别条款转变为附条件条款,或增加附条件条款,以便在对赌协议法律效力产生争议时将其绕开,径直履行所约定的安排,保障投融资双方的权益;在对法律法规允许发行优先股的企业进行投资的时候,可以优先选择购买优先股进行投资,整体避免因对赌协议而引发的法律问题。