在担保责任中,由于主债务人是最终责任者和本位债务人,因此无论保证人或物上保证人均可在履行担保责任后向主债务人追偿。但是,在保证和第三人提供的物的担保共存于同一债权时,代债务人清偿债务的某一或某几个担保人是否有权向其他担保人追偿之争一直没能得到统一的定论。混合共同担保指两个以上不同种类的担保并存于同一债权的担保,包括保证担保与抵押担保并存、保证担保与质押担保并存,以及保证担保与抵押担保、质押担保同时并存的情况。1立法、学术界及司法实践均未能就混合共同担保的准确概念达成统一,大部分学者接受并使用“混合共同担保”这一定义,2但仍有许多学者在论述中将这类担保称为“物保与人保的竞合”3、“保证与物的担保并存”4、“人保与物保并存”5或“人保与第三人物保”6。不难看出,以上表述都仅仅描述了混合共同担保的表象,而没能总括性的对此类担保进行归纳和定性。从广义上来看,混合共同担保包括任意两种或几种不同的担保方式,排列组合式的共存于同一债权之上;狭义的混合共同担保则特指物的担保(“物保”)与人的保证(“人保”)的并存,而此种同时包含了物权性质与债权性质的担保使得其中当事人之间的法律关系较单一类型的共同担保更加错杂,也使立法和司法在平衡当事人之间的利益时显得愈发犹豫踟躇。7本文所指的“混合共同担保”仅指其狭义,即第三人提供的物保与人保并存的担保模式。本文除导言和结语外,共分为三章。第一章分析了我国当前司法实务界和理论界对混合共同担保人内部追偿问题的争论。通过分析各个法院对于“第三人提供的物的担保和人的保证并存于同一债权时,履行了债务清偿责任的担保人能否向其他担保人追偿”这一类案件的判决,总结出当前司法实践的主要分歧所在及争议的核心问题,以及学术界对该问题的两派意见及其分别的核心观点。当前我国司法实践对于混合共同担保人是否享有内部追偿权这类案件存在两种认定。一种认为混合共同担保人之间可以相互追偿,另一种则认为各担保人内部不享有追偿权,就其代债务人履行的清偿责任只能向债务人追偿。在“山东百富物流有限公司等诉北京大唐燃料有限公司买卖合同纠纷案”中,最高院在认定债务人提供的物保绝对优先、第三人提供的物保优先于保证的基础上,否定了混合共同担保人内部的相互追偿权。地方各法院对同类案件的认定则有不同认识。例如,宁波中院认为,《物权法》第176条虽仅规定了承担担保责任的物上保证人对主债务人的追偿权,但并未明确规定提供物保的第三人代偿后无权向其他担保人追偿,故就此问题仍应适用《担保法》及《担保法解释》的相关规定。南京中院对于同类案件的认定结果则与最高院相同。学术界对混合共同担保人内部追偿权的存否之争在《物权法》颁布后愈演愈烈,持肯定和否定观点的论者各执一词,难以达成统一意见。持否定观点者以胡康生先生为代表,认为各混合共同担保人的内部追偿权需有当事人明确约定承担连带责任为前提,否则立法不应承认各担保人之间有权相互追偿,原因有以下几点:首先,各担保人之间没有法律关系,肯定该内部追偿权于法理不符;其次,担保人在承担债务清偿责任后应向债务的最终责任人,即主债务人追偿,在担保人之间相互追偿只会徒增不必要的司法程序——被追偿的担保人承担其份额后,仍需向最终责任人追偿;再次,担保人在设定担保时都应清楚知道其可能面临的风险,由担保人加入债权债务关系以降低债权得不到清偿的风险也是担保制度的价值所在。如果担保人想避免这种风险,则应在设定担保时另行约定,而不应通过担保人内部追偿的方式降低风险;最后,混合共同担保人相互追偿的可操作性差,追偿的份额难以确定。8肯定说则认为,承认内部追偿权是“物的担保责任与保证责任平等对待模式”的必然要求;各担保人之间可推定成立连带债务,故保证人与物上保证人的担保责任间存在比例关系;且被追偿的担保人承担其责任份额亦是担保责任的体现;《物权法》第176条的沉默并非对混合共同担保人内部追偿权的否认;否定混合共同担保人的内部追偿权可能会产生道德风险。第二章从民法解释论和法理基础两个方面的研究,论述了肯定混合共同担保人内部追偿权的合理性。首先,《物权法》第176条的规定并非意味着对混合共同担保中各担保人相互追偿权的必然否定。其次,我国《担保法》第12条和《担保法解释》第75条分别肯定了共同保证和共同抵押中,代为清偿的保证人或抵押人向债务人或其他担保人追偿的权利。根据体系解释,若将《物权法》第176条解释为否定混合共同担保人的内部追偿权,会导致追偿规则在担保法内部发生冲突,将破坏法律制度内部的统一性。根据德国学者拉伦茨(Larenz)提出的“同一层次性理论”,连带债务关系的成立不需要债务人之间具有相同的债因,亦无需各债务人具有同一目的,只要各债务人之义务处于同一层次即可。各混合共同担保人均非债务的最终责任人,其担保责任均属同一层次,构成连带债务关系,因此自然有权相互追偿。在混合共同担保中,各担保人基于担保合同以第三人的身份加入主债务,承担担保债权实现的义务,属于有利害关系的第三人;基于担保合同,担保人与原债务人之间存在担保法律关系,且根据《物权法》、《担保法》及《担保法解释》,担保人均有权向债务人追偿;故代债务人履行清偿义务的担保人满足第三人代位清偿的构成要件,债务人之债务并不当然消灭,而是发生债权的法定移转。作为新的债权人,担保人向债务人或其他担保人主张追偿,属债权效力。此时担保人享有的代位权与其对主债务人的追偿权发生请求权竞合,该担保人可择一行使。在上述研究的基础上,笔者得出内部追偿权存在的结论。第三章在肯定混合共同担保人内部追偿权的基础上,对该追偿权的行使进行详述。混合共同担保中不同性质担保人间责任份额的确定亦存在很大分歧。一种观点认为物上保证人与保证人的地位平等,均担保同一债权的清偿,应平均分担债务。另一种观点则表示,以全部责任财产承担无限责任的保证人与以担保物价值为限承担有限责任的物上保证人,其间的责任份额不应平均分摊,二者间份额应依债务人所负债务以及担保物价值的比值划分。9笔者认为第二种观点更符合公平原则。关于混合共同担保人之间追偿权的行使问题,混合共同担保人只有在承担了超出其责任份额的担保责任,且各担保责任总和大于主债务总和时才可向其他担保人追偿。担保责任的数额计算应考虑各担保人分别承诺承担的责任数额占担保责任总额的比例,再以债务总额乘以该比例。由于债务人提供的担保与第三人提供的担保的责任层次不同,责任层次在前的担保人(主债务人)无权向责任层次在后的担保人追偿,所以在计算债务总额时应将债务人提供的担保剔除。