自上世纪九零年代以来，国内法学研究明显呈现出一种方法多元的局面，原有的马克思主义方法(唯物辩证法)一头独大的格局已经被打破：先是人类学、文化学、社会学、经济学等分析方法的引入；近些年来哲学解释学、语言学等方法也被国内法学界广泛而自觉地应用于法律问题的剖析……笔者以为，在所有的法学方法论中，分析实证无疑是当下国内法学界尤应重视的一种理论工具：这主要是因为，一则对法律术语进行概念分析实在是当下国内法学界应补的一课——正如有学者所指出的，国内法学界的很多争论实际上就根源于对概念本身的厘清不够；二则如其他方法一样，分析实证可以给我们带来一种别样的法学图景——从一定意义上讲，法学之所以成为一独立学科，其方法论基础就在于分析实证。 应当承认，分析实证方法目前已经渐渐被国内学界所重视——这可以从大量相关学术作品的发表看出。这当然是可喜的；然而，在所有相关作品中，我们却几乎找不到有关“是”、“可以”、“应当”、“必须”等法律用虚词的实证分析。考虑到如上虚词在法律中具有关键性的承接作用(明代学者王明德因此称之为“律母”)；考虑到如上虚词其实也往往可以为我们提供一种解读法学/法律帝国本身的视角；考虑到如上虚词在法律中出现的高频度——特别是，考虑到在我国当下立法实践中大量相关虚词的混淆不清的用法，我们完全有必要以之为核心展开系统的研究和考察。 本文关注的是“应当”一词。 首先可以肯定的是，本文的相关分析将以分析实证为主，但笔者以为，对“应当”一词的全面研究，不仅仅要关注它的分析实证层面，还应关注它的价值层面和社会实证层面。基于如上考虑，本文的主体框架将分三部分进行： 其一是“应当”的价值层面。所谓“应当”的价值层面，实即法律作为一种规范人之行为的“应当”何以有约束力的问题。这一问题其实也可替换成另一我们更为熟悉的表述方式，即法的合法性(legitimacy)问题。 关于法的合法性问题之考察，注定主要是一项思想史的梳理工作，因为我们不可能忽视思想史上大量经典的相关论说而展开分析。笔者以为，一种类似“光荣榜”式的思想史之考察不是一篇博士论文应选择的模式，因为这种模式本身就已经决定了其很难反映出作者本身的创新之处。基于这种考虑，笔者采取了一种“为我所用”的思想史写法，即先归纳、设定出关于合法性论证的框架，然后再从思想史上择取相关学说来说明该框架。经过大致的考察后，笔者发现思想史上论证合法性的思路大体有两种：一是独断论(也可称其为实体论)，即论者以某一命题作为先然成立的理论基点展开所有的分析，它又可分为权利论和义务论两种子思路。其中，所谓义务论是指论者以人具有某种义务作为法律合理性(也即“为何应当守法”)问题的“根据”。应该说，类似的论者有很多：在西方典型的有柏拉图、亚里士多德、阿奎那、康德、斯宾诺莎、黑格尔、马克思+恩格斯。在中国，则几乎所有涉及到相关问题的先秦思想家都可以纳入此列；而所谓权利论则指以人具有某种先天权利作为合法性论证的出发点，这主要体现在具有欧陆启蒙思想特点的论者那里，典型的如霍布斯、洛克、卢梭、托马斯·潘恩、斯宾塞、密尔等人，而其最早的“版本”则可以从伊壁鸠鲁主义那里看到。与独断论相对的另一合法性论证理路则是非独断论的，或日程序论的，即论者先不假定任何可以成立的实体命题，而仅仅是设定某种程序，然后由进入其中的主体来达致合法性的基础。这其中的典型代表有罗尔斯和哈贝玛斯。 笔者以为，法之合法性问题类似于宗教学中的“上帝是否存在”的问题：它很难有定论，但却又如此核心。也正因如此，笔者赞成采取一种实用主义的态度来对待这个问题：按照实用主义态度，则我们可以认为，“义务论”也好、“权利论”也罢、或者“程序论”亦然，由于他们分别针对一定的社会、一定的历史情境并都在一定程度上解决了关于法之合理性的社会共识问题，因此，它们三者之间不存在谁高谁低的问题，而仅仅存在适用与否的问题——就当前这个全体社会成员之主体意识已基本觉醒的时期而论，也许“程序论”(虽然它存在这样或那样的问题)是一种更为可取的思路。 本文关于“应当”之研究的第二部分是分析实证研究(包括正文第二、三章)，即以实在的法律文本为范围(以我国的《宪法》、《刑法》、《民法通则》和《合同法》为主)，对“应当”一词的语义、功能、种类等各方面进行分析性考察。具体说来，可简述如下：首先，关于“应当”一词的语义，作为法律用语而言，“应当”大体包括如下几个方面的含义，即用来表示义务、用来表示立法者的一种价值期许、用来表示一种可能以及用来设定法律概念(此时的“应当”更多地具有描述属性)；其次，关于“应当”的功能。“应当”可于构成性规范中设定一种法律理想图景，它也可于调控性规则中设定达致某种目的的手段；从另一个角度观之，“应当”也可分别用来设定法律规范的条件预设和指引要求。另外，就我国当前立法而言，“应当”有时候还用来设定一种倡导性要求、观念；再次，本文并引入模态逻辑理路对有关“应当”一词的逻辑问题进行了分析，其基本结论是，“应当”是模态逻辑的重要联结词。本部分内容并讨论了“应当”与“能够”、“好”的关系；复次，“应当”的内在效力来源，也即一个由“应当”引导的法律规范在法律帝国内的效力依据何在?作者分析、评价了几种典型的相关理路后得出的结论是，法律规范的内在效力来源取决于法律体系的逻辑一致属性、法律体系内规范的完整性和可诉性、法律体系的稳定性、法律措辞的清晰性等几个方面。作者并比较了如上认识与富勒的法律内在道德观点的异同；又次，作者就“应当”与“是”、“必须”、“可以”、“得”、“不得”等词的关系进行了一种比较分析；最后，作者还就“应当”在法典中的分布情况和种类进行了考察和抽象。 在第二部分的结尾处，作者交待了对“应当”一词进行如上分析实证研究的实践意义，具体表现就是关于“应当”一词的立法建议。作者主张，为加强法律用语的严肃性和一致性，应当注意以下几个方面：摒弃“应当”与“必须”间用的情形，可以考虑去除法典中“必须”一词的使用；严格而清晰地区分“应当”与“可以”二词，前者应仅用于设定惟一的指引，而后者则应用于设定不确定性指引；将法律文本中有关指引要求中的“应当”之否定用法取消，但对于条件预设中的“不应当”则可予以保留；应当加大“应当”一词在立法中的使用频度。 在文章主体的第三部分，作者考察了“应当”一词的社会实证层面。在这里，所谓“应当”一词的社会实证层面，即法律文本中规定的“应当”如何走向社会生活，换言之，即作为应然之书面秩序如何走向实然的生活秩序。作者首先论证了法律与秩序的内在关系以及“法律中的秩序是一种应然秩序”这一命题(其实质是考察“应当”与法律的全面而核心的关联)；接着，作者指出，法律行为是沟通应然法律秩序与实然法律秩序的桥梁——在证立这一命题时，作者还重点借助一些实证资料考察了影响应然法实现的主要社会因素。 最后，在文章的结语中，作者先简略回顾了正文主体部分的内容，并乐观预测中国法学将出现一种倚重微观论证和分析实证方法的法理学之局面。