论规则指引行为的方式

来源 :北京化工大学 | 被引量 : 1次 | 上传用户:cxqr520
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无论是法律规则还是其他社会规则,都会对人的行为产生指引作用。目前,法理学界通常依据不同的标准将规则的指引方式分为三类——确定性的指引与选择性的指引、羁束的指引与非羁束的指引、具体的指引与一般的指引。但是学者们似乎都忽略了另外一种分类——依据规则是否通过逻辑模态词来发挥作用,将规则的指引方式分为显性指引与隐性指引。那些在法条中明确或隐含地包含逻辑模态词、并通过逻辑模态词发挥作用的规则具有显性指引作用。显性指引可能包含两个层次的意蕴:第一,规则直观传达出表层含义,即规则通过“行为模式”中不同的模态词明确地告诉人们应当为、不得为和可以为。第二,人们往往可以在规则的表层含义之外推断出某种深层含义,此种深层含义或者构成表层含义的边界,或者为表层含义所覆盖的本质。具有显性指引的规则存在的主要问题是,它容易将“权利”和“自由”混同。权利通常表现为自由,但也有其他的表现形式;而自由未必能成为一种权利,在责任规则中,行为人仍有自由而无权利。一方面,行为人通常错误的认为做某件事完全是自己的一种自由,但是一旦这种自由缺乏正当性,那么此时的自由实质上就会表现为“禁止”,真正按照自己的自由意志从事被禁止的行为,反倒可能获致否定性的法律后果。另一方面,行为人在行为前可能会进行利益衡量,亦即考虑违反规则给自己带来的好处和违反规则受到的惩罚孰轻孰重,若利大于弊,行为人往往宁愿选择接受惩罚,也要去从事某一件事,此时责任规则的指引似乎就失去了效用。为避免指引失灵,立法者可以采用加重惩罚措施、设置非财产性责任等方式。规则中也存在与模态词无关的隐性指引。隐性指引中的行为模式表面看来不像是行为模式,法条中所包含的逻辑模态词也与此行为模式无关。具有隐性指引作用的规则大多包含在各种组织性规则、程序性规则中,也有一些体现为获取资格的条件。在立法上,制定隐性指引规则可能引发溯及既往以及不公正等法律问题。在有些情形下,满足条件的行为发生在前,规则的变更出现在后,则后定的规则实际上以先前发生的行为为基础,这就使得规则的隐性指引作用跟规则的溯及力问题关联起来。法律原则上不能溯及既往,溯及既往的法律往往对过去的行为人不够公平,立法者应尽可能避免这种隐含的不公平发生。要解决上述问题,需考虑多种因素,如制度变更中的利益变化、过渡方案、新规则的提前公示以及合理补偿,等等。将规则的行为指引方式分为显性指引与隐性指引,不仅有利于揭示规则的复杂性,让我们重新思考规则的逻辑结构问题,思考规则的强制性与利导性之关系,更为重要的是,它可以提醒立法者关注责任、自由、权利之间的复杂关系,关注隐性指引规则潜藏的溯及既往问题,从而使得规则更公正并更好地发挥指引作用。
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