论我国未遂犯的处罚范围

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我国刑法总则对未遂犯的处罚采用概括式立法模式,刑法分则并没有对未遂犯的处罚范围予以具体化,但司法解释对部分犯罪的未遂犯处罚进行了规定,由此引发我国未遂犯的处罚范围应当如何划分的问题。理论上对未遂犯处罚范围界定不清导致司法实践对未遂犯案件处理标准不一。对分则罪状的不同解读、对未遂犯处罚根据的不同选择以及对未遂犯成立要件的不同界定,导致我国理论界对未遂犯的处罚范围形成过失犯罪排除说、直接故意犯罪说以及重罪未遂说之争。过失犯罪排除说主张我国未遂犯的处罚范围应当涵盖除过失犯罪以外的所有故意犯罪,根据该说,故意犯罪都存在犯罪未遂形态,这将扩大未遂犯处罚范围,导致刑罚权的滥用,与罪责刑相适应等刑法基本原则矛盾。直接故意犯罪说否定间接故意犯罪存在未遂形态,认为我国未遂犯的处罚范围仅限于直接故意犯罪。重罪未遂说根据社会危害性大小将各罪区分为重罪与轻罪,其认为应当仅对重罪未遂形态予以刑罚处罚,对轻罪未遂应当适用其他处罚方式替代刑罚。该学说符合刑法谦抑性原则和比例原则要求,有利于进一步限制未遂犯的处罚范围。但是,重罪与轻罪的标准究竟如何划分更有利于司法实务运用该理论是该理论需要厘清的重要问题。剖析我所未遂犯处罚范围产生争议的原因,首先在于刑法分则罪状所描述的究竟是犯罪的既遂要件还是犯罪的成立要件。其次在于刑法之所以要对未遂犯予以刑罚处罚的根据究竟是基于犯罪人主观犯罪意思的主观未遂论,还是基于犯罪未遂行为对刑法所保护法益造成客观危险的客观未遂论,亦或者基于未遂行为对行为规范的违反以及行为所表现主观危险意思的折中未遂论。相较于主观未遂论与客观未遂论的单一片面性,二者兼顾的折中未遂论显然更为合理。最后在于理论界对未遂犯成立要件界定不一,直接关系到未遂犯成立的时间起点、未遂犯与既遂犯和中止犯的界限。通过对上述争议原因的剖析,从而认为应当在肯定分则罪状属于犯罪成立要件、未遂犯处罚的根据在于折中未遂论、未遂犯成立要件中各要素均应当从主观和客观两方面综合予以认定的基础上,我国未遂犯处罚范围应当限于不以危害结果为犯罪构成要件的直接故意犯罪当中的重罪未遂犯罪,并根据这一结论回到具体犯罪类型,具体剖析在未遂犯认定中尚存在较大争议的犯罪类型。
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