本文从一桩实际的建设工程施工挂靠和转包合同的工程款纠纷的案例出发,描述了当前建设工程施工承包行为中存在着的大量的有自然人参与的挂靠和转包行为。无论是挂靠还是转包,这些行为被现行的建设工程施工合同无效制度评价为无效合同,这种评价使得订立该合同的各方当事人之间的权利和义务、风险和利益严重失衡。现行的建设工程施工合同无效制度存在诸多弊端,不但没有起到立法者预期的规范作用,反而被不良挂靠人利用,实效性较差。　　针对上述建设工程施工合同无效制度的诸多弊端,考虑对公法和私法的控制范围进行重新界定,扩大私法自治范围,严格控制公法向私法领域的渗透,在国家公权力和公民权利之间取得新的平衡,本文对于建设工程施工合同无效制度本身展开了研究。作为基础知识和铺垫,本文随后对合同、建设工程合同和建设工程施工合同的基本概念、特征和本质进行了简要的阐述,认为合同关系是可以期待的信用,合同(法)应当保护当事人之间的信赖与期待以及实现意思自治的理念。合同效力是法律评价当事人各方合意的表现,是国家意志的反映,无效合同不符合国家的意志和立法的目的,所以国家对此类合同就实行干预,使其不发生效力。建设工程合同具有合同主体严格、合同标的特殊、国家监管严格等法律特征,但是建设工程合同实质上一种承揽合同。　　文章中篇较翔实地分析了建设工程资质管理制度、建设工程施工合同的主体要求、无效合同制度的立法基础,立法者认为进入建筑市场从事建筑活动,必须具备一定的资质条件,这是保证建筑工程质量和维护市场秩序的关键措施。现行司法解释认为承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义(即挂靠),承包人违法转包建设工程违法分包建设工程的情形都应该认定为无效合同,其出发点都是保障关乎公共利益的建设工程质量和安全。　　合同无效主要是合同主体或合同内容违反了法律或行政法规的强制性规范,本文把强制性规范分为管理性的强制性规范和效力性的强制性规范。如果强制性规范禁止的对象只是行为手段或行为方式,或者禁止的是行为的外部条件如经营时间地点等,而允许依其他手段方式或者时间地点做出行为的,那么这类强制性规范就是管理性的强制性规范。对于管理性的强制性规范来说,合同违反这些规则,是违反了政府管理的规则,损害了行政管理的秩序,那么应该由行政机关进行行政处罚。作者认为对于违反了管理性的强制性规范的合同,不一定要使交易本身无效,不应该认定为无效合同,毕竟法律的本意不是禁止行为效果的发生,而是在于规范人们的行为举止。只有违反了效力性的强制性规范才能认定合同无效。　　对合同进行效力判断是价值判断,是因为在对合同效力进行判断的过程中,引入了立法者的主观感情和价值因素,带有立法者比较强烈的正义等感情色彩,更多地体现了法律对社会公共利益和秩序的关注。文章重点阐述了对于合同效力进行判断应该考虑的安全、自由、效益、秩序和正义等价值。在对合同效力进行价值判断时,自由、安全、效益等价值之间是有层次的。自由是合同效力评判的终极价值准据,正义是自由的合理界限,交易安全是实现自由的保证,效益是实现自由的推动力。文章简要叙述了对于合同进行效力判断应该遵循的评价标准,即生产力标准、人道主义标准、现实主义等原则。　　文章从宪法确定的公民的劳动的权利和义务、行政许可设定、责任法定原则、建设工程业主的多元化、质量安全的监督和管理、建筑个体户的综合实力等角度对于建设工程资质管理制度进行了反向思维,认为资质管理制度剥夺了自然人参与建设工程施工承包活动的权利;认为资质管理这种行政许可行为不利于发挥自然人的积极性和主动性;既然法律没有明文规定自然人不可以参加建设工程施工挂靠和转包合同,就不应该认定挂靠和转包协议无效;建设工程资质管理制度存在的基础已经发生了改变,资质管理制度也应该适应变化了的社会生活。　　文章最后对现行建设工程施工合同无效合同制度提出了修改建议,从民事主体制度角度分析,认为确立自然人参加建设工程施工合同的权利能力和行为能力,认定挂靠行为、转包、分包行为有效,是人类的基本人权-生存权和发展权决定的,从事包括建设工程施工承包在内的个体商品经营活动是自然人谋生的重要手段,法律应该赋予商自然人特殊的民事权利能力。从法律的功能分析,法律具有提供生计的功能,那么也就应该承认自然人从事建设工程施工承包活动的权利,肯定他们从事建设工程施工的劳动成果。从以人为本思想角度分析,以人为本的思想要求包括政治法律在内各项工作充分尊重人性,因应人的情感,体现人文关怀,保护人的正当权益,善待全社会的每一个人。　　文章结尾从责任自负的原则出发提出确认自然人作为刑法第134、135和137条重大安全事故罪名的主体资格的建议,有可能从根本上解决工程质量和安全问题。