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审理方式是刑事二审程序的重要内容,也是二审裁判的基础。审理方式的合理设计有利于保障二审裁判的正当性和权威性,高效发挥二审程序的正向功能,进而实现二审程序的立法目的。关于二审审理方式,我国刑事诉讼法规定,在全面审查原则下应当以开庭审理为主,同时审理方式因二审程序由抗诉或上诉启动而有所区别。从司法实践考察,由于立法的不合理,导致调查讯问审这一不开庭审理方式充斥于上诉案件的二审程序,这就产生了司法与立法精神的背离,导致二审程序行政化。从学术研究看,自建国至今,学者们就二审审理方式问题始终未能达成共识。近年来,四个版本的刑事诉讼法修改专家意见稿中关于二审审理方式的设计亦不尽相同。总体而论,刑事二审审理方式立法存在缺陷,实践背离立法,理论基础薄弱。因此,有必要对其展开深入研究,探寻其背后的理论支撑。有了正确的理论依据,才能为审理方式的整体构建指明方向,才能对将来的立法修改提供有益的参考并打下坚实基础。 相对二审程序和救济审程序的理论基础而言,国内专门以二审审理方式理论基础为研究对象的学术成果并不多见。但是为了合理构建二审审理方式,就必须找到它的理论基础。恰当的研究方法是破解二审审理方式困境的关罐,只有采取恰当的方法才能全面探知其理论基础。按照社会科学的一般研究方法,应当从中国的司法经验事实出发提炼出能够解释中国司法现状的理论?这也就是“从经验到理论”的法学研究道路。另一方面,法学乃是公平正义之学,绝不能忽视这门学科的规范性。如果将法学的规范研究方法与社会科学一般方法结合起来,那么对法学研究大有裨益。在本文中,笔者尝试将两种方法结合起来,研究二审审理方式的理论基础。 为了使理论基础具有全面性和针对性,既需要全面考察国外立法,又要深入认识国内司法实践。一方面,通过比较研究发现:两大法系主要国家及地区的刑事二审普遍采用开庭审理方式;审理方式的采用与上诉主体无关,无论是控方还是辩方上诉均要开庭审理;绝大多数国家的上诉审大都围绕上诉理由进行有限审理;上诉审的审理主体和裁判主体是合一的,根本不存在审理主体以外的,对上诉审裁判起决定性作用的其他主体。另一方面,从我国二审程序的运行实践看,不少二审案件的对抗性都小于初审;而且为了追求司法和谐,刑事调解已经成为二审审理方式的重要补充和二审裁判的重要基础。正是在比较分析和实践考察的基础上,笔者运用规范分析方法和经验实证方法提出了二审审理方式的五大基础理论。 第一个理论是程序正义理论。程序正义是与对抗制相伴而生的。上诉的提出,使控、辩双方之间的对抗从初审延伸到上诉审。这种对抗的延续性使得上诉审程序仍然保持了控辩对立、法官居中裁判这一最基本的诉讼形态。为了保障上诉人的诉讼权利,上诉审程序也要遵循程序正义理论。程序正义理论要求上诉审应当公开、开庭审理,要求审判权受诉权制约。第二个理论是程序主体性理论。程序主体性理论,是保障当事人特别是保障被追诉人人权及人格尊严的理念在刑事诉讼中的具体体现。程序主体性理论要求上诉审应当坚持控辩平等原则,并赋予上诉人一定程度的审理方式选择权和出庭选择权。第三个理论是司法独立理论。司法独立贯穿于刑事诉讼的全过程,二审仍是诉讼程序,因而必须坚持司法独立这一法治国家的基本原则。司法独立理论要求初审审判权和上诉审审判权相互制衡,还要求审理权与裁判权主体合一。第四个理论是诉讼效益理论。诉讼效益是和谐、效率、公正和司法资源合理配置的综合体。初审与二审在裁决是否终局、审理范围及程序功能等方面存在重大差异,这些差异恰恰为诉讼效益理念的发挥留下必要的空间。诉讼效益理论要求刑事二审加强调解以有效化解矛盾、解决纠纷、追求司法和谐;要求在保障公正的基础上提高司法效率;要求结合审理范围和上诉许可制度合理配置司法资源。最后是程序正义“弱化”理论。二审案件对抗性一般会弱于初审,且上诉人对程序正义的心理需求可能弱化。程序正义“弱化”理论要求尽可能根据案件的不同情况最大限度地简化普通开庭审理方式。另外,它还在一定程度上解释了建立调解制度的合理性。理论基础是本文的关键点,也是重构二审审理方式及完善其配套程序和配套制度的重要依据。 明确了二审审理方式的理论基础,二审审理方式的建构框架已经呼之欲出。首先,根据程序正义理论和程序主体性理论,不能再区分上诉或抗诉作为审理方式的选择标准,而应当真正确立开庭审理方式的主导地位;应赋予上诉人一定程度的审理方式选择权和出庭选择权;这种选择权也有例外,如果上诉人对案件事实提出异议,则法院可依职权开庭审理,上诉人亦应出庭;除了在抗诉意见与上诉理由一致的情况下法院可以依职权决定不开庭审理外,只要上诉人不选择不开庭审理,二审案件应一律开庭审理。其次,根据程序正义“弱化”理论和诉讼效益理论下的司法资源合理配置原则,应当尽可能对开庭程序进行简化,实行二审开庭“简化审”。“简化审”的主旨是,改变目前二审法院同级检察院派员出席二审法庭的做法,由原一审公诉人出席二审法庭。再次,将远程视频庭审引入二审程序。在开庭审理方式的主导地位确立以后,应当千方百计提高开庭审判效率,节省司法资源。由于远程视频庭审方式具有诉讼主体空间可分离性、审理高效性、更高的公开性,其在刑事二审程序中的普遍推广指日可待。最后,根据程序正义理论下诉权制约审判权原则、司法独立理念下两级审判权制衡原则以及诉讼效益理论下提高审理效率原则,上诉法院应当进行有限审理。确定有限审理原则下审理范围的标准是,有限审理之后针对审理部分做出的判决不会与未审理部分的判决发生矛盾。 刑事二审审理方式重构之后,开庭审理方式的具体运作及其功能的发挥都需要一定的协调程序或配套制度予以保障。首先,设置庭前审查程序以提高庭审的针对性和有效性,提高二审审理效率;同时承载一定的分流功能,将毫无上诉利益的无意义上诉排除在二审审理程序之外。设置庭前准备程序,合理规范辩护律师阅卷和检察官的审查行为,进行必要的证据调查和证据交换。其次,远程视频庭审应当从适用范围、适用主体、权利保障这三个方面予以规范。再次,为了弥补开庭审理方式有效解决纠纷功能的不足,应当在二审程序中确立调解制度。最后,为了强化开庭审理方式的裁判形成功能,应当对我国目前二审审判主体制度进行重构。无论二审审理方式的设计有多么的合理,如果掌握裁判权的主体实质上并不直接参与案件的审理,再好的审理方式也只是一件漂亮的外衣,根本不能发挥其应有的裁判形成功能。在我国,审判主体“让渡”裁判权的情况普遍存在,导致二审审理权与裁判权主体分离,造成开庭审理方式功能弱化。为了保障开庭审理方式的裁判形成功能,应当完善二审合议制、将陪审团有限引入二审、规定法律问题审判权可向上级法院转移。