寻衅滋事的刑法界定

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寻衅滋事罪的设立与适用一直集聚诸多理论与实践的争点。寻衅滋事罪具有强烈的中国特色,作为脱胎于流氓罪之“口袋罪”,它的适用空间并未随着计划经济时代结束而有所紧缩。就历史发展的一般逻辑而言,即使在封闭社会中个人道德观念、价值倾向的高度一致性,令包括滋扰的不入流行为虽未有严重实害却仍为其所排斥,在价值多元化时代亦即倡导刑罚谦抑性原则之当下,社会通念之包容性似已无须也不应继续动用这一罪名。现实并非如此。2011年刑法修正案(八)增设该罪行为要件和增设加重法定刑,明显降低了该罪犯罪门槛和确认该罪的地位作用;后续司法解释还将在网络中的点击率、转载率作为寻衅滋事入罪标准,该罪适用呈现扩张态势。与此同时,寻衅滋事罪一直是人民法院适用的常见犯罪类型,寻衅滋事罪法定九种具体行为要件高度相似于甚至同质于分则若干罪名的行为方式,该罪四大类行为要件又不时可以用于同时评价一个行为,以致于人民法院更倾向于用其简化定罪思维,该罪在司法阶段呈现同步扩张态势。  寻衅滋事罪边界的划定绝非是完成将构成要件与行为事实对号入座的简单公式。四大类行为要件归纳缺乏逻辑上的排他性,如此组合的具体行为群往往你中有我,典型的例证是随意殴打中高度伴随追逐、拦截、辱骂、恐吓等行为,于是罪名适用混乱现象伴之而生,不同侵害结果程度及个人加工作用导致的罪名转化,还会引发更大的司法争端。为此,笔者选取全国法院系统自2014年---2016年共计7371份寻衅滋事罪的上网文书作为一般分析样本,重点分析其中六百余个寻衅滋事刑事判决书,循着价值思辨和逻辑演绎寻求结论的套路,尝试系统解答上述问题。  论文分为五部分,共23万字。  第一部分,介绍制度、法律及理论背景,说明数据样本,总结司法规律和归纳不足。首先,简要说明废除劳教制度后的刑法与治安处罚法的二元制裁格局,清晰制裁层次,梳理刑法修正案(八)“恐吓”入罪引发的理论“混战”,突显剖析寻衅滋事罪构成的重要理论与实践价值。其次,系统梳理既有研究成果,了解研究进展,防止自己的研究沦为重复性和陈旧性研究,了解现有理论的短板、空白与缺陷。再次,通过选取寻衅滋事罪相关司法解释制定后的上网判决,发现司法者裁判的基本规律,了解审判法官对接规范与事实的关注点,指出在司法裁判中存在的具有代表性、普遍性的现象和问题。比如,“破坏社会秩序”成为裁判“套语”,公共秩序在定性中被虚置;公共秩序与法益关联出现裂隙;公共秩序与“公共”场所秩序有所混淆。又如,流氓动机化入行为的判断、侵财型寻衅滋事的认定扩张到经济纠纷,起哄闹事成为撕开定罪缺口的惯常理由;再如,定量要素各说各话等等,为后续研究解决对策奠定问题和事实基础。  第二部分,明确寻衅滋事定罪的价值、规范和政策依据。首先,深入分析公共秩序与法益保护的内在关联,清晰处罚寻衅滋事犯罪的必要性。寻衅滋事罪在刑法分则中的体系位置标志着它具有直接破坏的是社会秩序,但破坏社会秩序至少表明社会法益及个人法益同时受到现实侵害或遭遇现实的危险,换言之,寻衅滋事侵害的公共秩序不宜被抽象化理解,公共秩序不是独立于社会法益的概念,个人法益未遭遇受侵害的现实危险时无所谓社会法益,无社会法益存在即秩序无实质内涵,可见,法益侵害性是确定该罪边界的价值原点。其次,围绕寻衅滋事罪与相关犯罪梳理刑法的流变,在清晰解释目的基础并确定解释标准和方法,为审判实践提供思维路向。再次,从平衡社会防卫与自由保障,“严而不厉”、“厉而不严”刑事法网特性,以及刑法本身具有补充、堵截功能等层面,论证设立寻衅滋事罪的必要性,通过严格解释限缩该罪的边界。  第三部分,探讨寻衅滋事行为方式及罪过内容。这是全文重点部分。首先,根据刑法293条第一款的四大类行为类型,对应重点样本,具体探讨定罪中难点与疑点。其次,对应具体案件及犯罪类型,说明寻衅滋事独立成罪的强力补充、堵截作用,证伪“废除论”和“改造论”之立论依据,进一步确认寻衅滋事罪在分则罪名体系中独立存在的价值。再次,在有责性判断中,基于流氓动机难以判断且具有价值流变性,建议不列入主观构成要素,基于法条中“随意”、“任意”指向广泛,建议将其视为提示性表述,而不宜一律归入“放任”。此外,该罪的行为对象可以是不特定的,也可以是特定的。最后,公共秩序法益之于本罪解释具有重要的限缩功能,同时,认定行为性质应当以文义为主要解释方法,兼顾体系解释、目的解释、严格解释等。而其中“起哄闹事”类型的寻衅滋事行为无独立的内核,须做二次评价。  第四部分,探讨罪量因素对定性的影响。首先,依据现有司法解释和司法经验,从行为直接导致与间接诱发两种情形,清晰界定“公共场所秩序严重混乱”的程度。其次,从直接致害结果上看,建议根据行为性质、持续时间、滋扰强度与财物属性、受害对象的特殊情境及财产的替代可能性等因素可作为评价标准;且将随意殴打致本方人员受重伤的情节解释进“情节恶劣”。再次,从间接结果上看,对于侵财数额、人身伤害等结果型的罪量要素应当要求行为人知道或者应当预见,尤其是致“他人精神失常、自杀等危害后果”的情形应当注意因果关联,慎重研判。再其次,对于“多次”寻衅滋事应当关联公共秩序及社会法益是否被破坏或遭遇现实侵害的次数做出判断;对于“持凶器”的判断不应背离个体法益受侵害的现实可能性。最后,如果未被追究的一方对引发案件具有明显的过错,对寻衅滋事的人一般可不予定罪。对于因特殊社会原因(上访、拆迁、经济纠纷等)过激行为引发的寻衅滋事行为,应当在个案中比较两害的程度,在定罪寻衅滋事行为时保持高度克制。  第五部分,通过寻衅滋事罪形态探讨行为人应当承担的刑事责任。首先,寻衅滋事未遂已在司法中成为一种真实的存在;“拟制抽象危险犯”说存疑,至少在侵财行为类型的寻衅滋事犯罪中似有未遂认定的余地。在解释论上,为避免各类寻衅滋事“着手”判断的提前,应以法益是否遭受具体危险作为判断标准。对于寻衅滋事侵害数额的计算,即行为人主观认知与客观行为所造成的侵财对象数额不一致时,司法实践的普遍做法是以实际强拿硬要或者任意损毁、占用的数额为既遂判定标准,未遂部分作为从重量刑情节,这种整体控制刑量的做法具有合理性。对于持概括犯意的寻衅滋事人,不存在数额犯未遂成立的空间,只需按照财物的实际损失认定既遂犯的数额即可。其次,共同寻衅滋事的责任确定以优势说为判断标准,辅之以重要作用说及必要性说,同时兼顾犯罪的起因。此外,每一个共同寻衅滋事案件不一定严格区分主从关系。再次,在我国规范刑法理论中,寻衅滋事罪的竞合性质及样态都是最具中国特色的理论富矿,它同时映射出我国刑法立法特征。“想象结合犯”说存在疑问,以公共秩序法益和“以刑制罪”之司法思维尽力区分其与关联罪名,区分存在困难时可对相关罪名的择定以“法条竞合”规则从一罪重处。多次多行为并存时,司法实践采取一罚说体现罪责刑相适应,具有合理性。
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