聚众斗殴罪的刑法规范考察与判例分析

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聚众斗殴罪乃我国常见多发型犯罪,涉众广、危害大、波及宽,是妨害社会管理秩序类犯罪中的典型,需要认真检视。然而,无论理论上还是实务中,聚众斗殴罪都是颇难认定且争议较大的犯罪。在行为主体的认定中,由于刑法第292条聚众斗殴罪仅处罚首要分子与其他积极参加者,而不处罚一般参加者,故处于行为主体认定边缘的积极参加者与不罚的一般参加者的区分,就成为行为主体认定的关键。换言之,不罚的一般参加者与入罪的积极参加者的界限,就是罪与非罪的界限。应当认为,只有既未参加预谋,又未提供帮助者,才能认定为一般参加者。在“斗殴”的理解上,应作一体理解,即“斗殴”仅指双方以伤害为目的之殴斗行为。相反,有观点将“斗殴”拆解成“聚众斗”和“聚众殴”。前者是指聚众双方互相殴击争斗,相持不下,互有往来;后者是指聚众一方共同殴击未攻击或反抗的另一方,双方不具攻击的互动关系。该观点既有违惯常理解,又无法与构成要件的规范认定相协调,故应反对。聚众中所谓三人为众,应指单方须满三人以上,而非双方合计三人以上,不然会违背共同犯罪中的行为分担理论。本罪的实行行为是“聚众”加“斗殴”,而不仅是“斗殴”。“聚众”是本罪实行行为之一部,而非指某种状态。亦即,本罪系复行为犯,不是单一行为犯。流氓动机在当下并不过时,它的存在自有相当重要的意义。应当认为,流氓动机是聚众斗殴罪的主观违法要素,不仅为不法奠定基础,而且也有利于正当防卫等违法阻却事由和不法斗殴的区分。在四项法定刑升格条件中,“人数多、规模大、社会影响恶劣”的认定不能纯受民意左右,应当在不法与罪责的限度内考虑民意,不然司法独立性将遭到破坏。“在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成严重社会混乱”的认定,应以公共职能实际受到损害为准,不能依主观想象臆断。“持械”可分两部分探讨。“持”应作随时可供使用理解。在斗殴过程中不需要实际使用,只要表露于外即可构成“持”。“械”之判定并非漫无边际,必须依社会通常观念考察。“多次”的传统适用存在量刑上无法解决的问题,应当重新理解“多次”的涵义,以突破现行理解下的困局。所谓“多次”,不是行为人遂行三次聚众斗殴而作一次加重评价,而是行为人从第三次聚众斗殴开始,每一次都作加重评价。刑法第292条第2款系聚众斗殴罪的特别规定,应认为该规定并非法律拟制,而是提示司法人员适用想象竞合理论的注意规定。惟此,方能充分评价聚众斗殴的不法事实。
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