轮奸犯罪疑难问题探析

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轮奸犯罪,由于我国刑法只把它作为强奸罪的情节加重犯予以规定,而对轮奸的涵义刑事立法及有关司法解释均未作界定,同时由于轮奸行为表现的复杂性,从而导致刑法理论和司法实务对轮奸的概念、唆使无刑事责任能力人轮流实施奸淫的定性问题、轮奸犯罪的未遂问题、“先轮奸后通奸”行为的性质等方面形成争议。本文通过对各种轮奸概念的评析,提出了“轮奸是指二男以上出于共同奸淫的故意,当场对同一妇女(或幼女)轮流强奸(或奸淫)的行为”的观点;通过间接正犯理论,分析说明了“唆使无刑事责任能力人轮流实施奸淫的”不属于轮奸,应适用刑法规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”这一加重条款;在轮奸未遂问题上,认为轮奸犯罪不但存在既遂形态,也存在未遂形态,“一人既遂一人未遂的”应当属于轮奸,并且认为轮奸犯罪中既遂与未遂不能并存,对于行为人强奸未遂的,应当按照“一人既遂,全体既遂”共同犯罪通说理论,以强奸罪既遂论,适用“二人以上轮奸的”加重处罚条款,但可以以从犯认定;在“先轮奸后通奸”行为的性质认定问题上,通过对司法解释的研究、恢复性司法理念的正确理解、被害人承诺适用范围的分析,以及法律适用的平衡性、司法机关自由裁量的角度等,对“先轮奸后通奸”行为性质提出了应以轮奸犯罪予以认定、在处罚上可酌定从轻处理的见解,填补了目前刑法理论界和司法实务中对此问题研究的空白。
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