网络服务提供者侵权责任理论基础研究

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网络用户利用网络服务实施侵权行为时,网络服务提供者何以要承担侵权责任?这是本文拟解决的核心问题。本文以我国《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款的规定为论证起点,采取不断追问的方式,试图在不断后撤中,从理论根源上对此作出回答。除导论和结论之外,论文正文共分六章,各章间的逻辑关系如下。第一章为全文的提出问题部分,旨在论证我国现行的理论通说无法有效解释我国目前就网络服务提供者侵权责任的立法规定。据此提出本文核心问题:网络服务提供者承担侵权责任在理论上是否具有正当性?如果有,其理论基础是什么?根据《侵权责任法》第三十六条的规定,网络服务提供者构成侵权责任的关键环节有二:一是其“知道”侵权存在,二是在知道后其未及时采取移除措施。认定网络服务提供者是否知道侵权存在的方式主要有二:一是第三十六条第二款规定的通知移除制度,二是第三十六条第三款规定的知道制度。因此,本文第二章和第三章分别对如何理解通知移除制度和知道制度作了详细分析。第四章对网络服务提供者负有移除义务的正当性基础作了论证。在上述三章对网络服务提供者侵权责任的理论基础作出分析的基础上,本文第五章对由该理论逻辑产生的体系性影响作了详细说明。最后,本文将网络服务提供者侵权责任问题置于网络侵权治理这一更为宏大的理论谱系中,试图对其地位和我国未来的发展方向加以探讨。各章的主要内容和观点如下。第一章,通说认为网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础在于共同侵权,然而该观点既与共同侵权的构成要件不相符,又存在价值取向不均衡的正当性不足。同时其还造成了严重的司法实践操作难题,导致了实践选择与立法、理论的脱离。故共同侵权理论无法作为网络服务提供者侵权责任的理论基础。第二章,就通知移除制度的性质,当前我国学界认识混乱,这体现在学界同时并存但却又逻辑矛盾的两种通说,即通知移除制度是网络服务提供者的免责条款,网络服务提供者的侵权责任采过错责任原则。根据我国的法律体系,通知移除制度应重新定性为网络服务提供者的归责条款。同时,实践经验表明,我国通知移除制度并未能有效抑制网络侵权发生。其关键原因在于网络服务提供者基于自身利益的考虑而对该制度采取了“选择性守法”态度。第三章,就《侵权责任法》第三十六条第三款规定的“知道”一词是否包含“应知”,目前我国立法和司法全面承认了应知可用于认定网络服务提供者主观知道,但学界在这一问题上却分歧很大。这一现象的产生源于对网络服务提供者提出的应知要求与其不负审查义务的共识相冲突。主张网络服务提供者应知既难以在理论上得以证成,也是对美国相关规定的误读。通过借助诉讼法中的推定规则,可有效证成网络服务提供者主观知道。第四章,互联网匿名性等特点导致传统的法律救济模式在网络环境中失效,课予网络服务提供者移除义务成为解决失效问题的途径之一。过错理论、报偿理论和控制力理论是目前解释网络服务提供者归责基础最有影响力的三种理论,三种理论都有一定的解释力,但也都存在一些解释上的困境。根据对经验事实的归纳总结,修正的控制力理论具有更广泛的解释力。第五章,根据体系强制要求,网络服务提供者侵权责任理论基础的重新梳理将产生的理论影响可分为对传统一般侵权理论的影响、对侵权责任形态的影响以及其他相关影响。主要包括:侵权责任目的理论在过去的预防、惩戒和补偿之外,增加事后消减一项;网络服务提供者与网络用户间应承担按份责任;网络服务提供者承担的赔偿金应以其获益为计算标准,而不应以权利人的损失为准,等等。第六章,从目前各国治理网络侵权的实践经验来看,网络侵权治理存在网络用户中心主义模式和网络服务提供者中心主义模式两类。我国属于较为典型的网络服务提供者中心主义模式,将事实上不追究网络用户的侵权责任作为制度设计潜在默认的前提。未来的发展一方面需在制度和技术上逐渐实现将网络用户纳入规范之列,另一方面在于将网络侵权的相关规则融入传统侵权理论体系中。
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