BITs中的国家安全审查标准研究及对中国的启示

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近年来,各国签订的双边投资协定(BITs)总量不断增长,体现了各国进一步实现跨境投资自由、便利化的诉求。BITs是投资母国保护境外投资者利益的手段,同时也是投资东道国为实现吸引和利用外资目标所采用的方式。晚近国际投资领域另一股重要的力量是对国家规制权的保护。世界各国对外资的监管措施呈现出日益增多和严格的趋势,建立和施行外资国家安全审查制度成为许多东道国保护国家安全的重要手段。外资国家安全审查制度和双边投资协定同属于国际投资法下的内容,二者承担着规范国际投资秩序的功能,但在价值目标上呈现冲突。在这一情形下,探究BITs中的国家安全审查标准问题成为国家合理使用BITs和外资国家安全审查这两个规范国际投资秩序的工具、实现利益最大化的基础。具体来看,外资国家安全审查措施具有违反BITs国民待遇条款和最惠国待遇条款的风险,可能违反公平与公正待遇条款下的合理期望要求、透明度原则以及正当程序原则,并可能在某些情形下构成间接征收。BITs基础义务条款对国家安全审查标准提出了要求。另一方面,近年来越来越多地被纳入各国BITs的根本安全例外条款旨在排除BITs下保护国家安全有关措施的不法性。当外资国家安全审查的范围落入BITs中根本安全例外条款的范围时,外资国家安全审查的违法性就能够被排除。但一国BITs根本安全例外条款中“根本安全”的内容与范围与外资国家安全审查范围的模糊化和差异化使得外资国家安全审查在BITs下的不法性的排除往往存在争议。此时条约争端解决机构对这一纠纷的管辖权和审查标准就成了需要关注的问题。对于非自判断性的例外条款,当前国际仲裁实践中倾向采用“合理可用”标准对措施必要性进行判断;对于自判断性例外条款,善意原则被重视和采纳。这为我国国家安全审查与BITs工具的协调与合理使用带来了启示。当投资东道国为主身份时,我国的目标是在促进发挥BITs吸引和利用外资作用的同时防止外国投资者滥用BITs挑战我国外资国家安全审查的合法性。一方面,我国应对国内法层面的外资国家安全审查制度进行完善,回应BITs基础义务条款以及ISDS审查中的“合理可用”和善意原则标准对外资国家安全审查制度的要求。另一方面,我国应在BITs缔约中通过明确基础义务条款的义务要素、区分间接征收和不予补偿的合法监管行为等缔约模式防止基础义务条款对外资的过度保护,降低外资国家安全审查构成违反BITs的可能性,同时也需通过提高条款清晰度等方式兼顾吸引外资。当投资母国为主身份时,我国的目标是充分利用BITs工具防止东道国滥用外资国家安全审查危害我国境外投资者利益。为此,我国应选用条约基础义务条款的合理缔约模式限制外资国家安全审查的过度使用,注重扩大BITs争端解决条款对国家安全审查相关争议的适用性,同时在根本安全例外条款中明确东道国外资国家安全审查的重点领域和部门,提高对方缔约国外资国家安全审查结果的可预测性。而当对同一缔约方存在双重身份时,我国需充分考量双方谈判优势和筹码、利益分歧点等因素做出合理安排。文章最后一章对我国外资国家安全审查和BITs的协调路径提出了具体建议,并结合中美经贸谈判以及中美第一阶段经贸协议进行了探讨。
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