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我从硕士论文开始思考“中国法学的出路”问题,本文是我持续关注这一问题所做的推进性研究。在先前研究中,作为我重点考察对象之一的“本土资源论”把我引向了其背后的一个重要理论资源——波斯纳的法律理论。本文就是对波斯纳法律理论的一个研究和论证,并以此来反思和批判当下中国的形式主义法律观以及生产这种形式主义法律观的中国法学。
波斯纳被认为是美国实用主义法学在当代最有影响的代言人,他继承霍姆斯法官所开创的实用主义法学传统依旧对法律形式主义展开激烈的批判,这种批判最集中地体现在他和德沃金之间的学术论战。波斯纳的法律理论及其同德沃金之间的论战都围绕“法律的确定性”问题展开,“确定性”问题不仅是重要的法律问题,同时也是重要的哲学问题,我在论文中详细探讨了这一问题的法律意义和哲学意蕴。我还深入探讨了波斯纳法律理论的两个重要理论资源,即以杜威为代表的实用主义哲学和以波普尔和库恩为代表的科学哲学,尝试用这两个重要的理论资源来型构和解读波斯纳的法律理论。在论文的结尾部分,我结合一个典型案例(即“许霆案”)来展现波斯纳法律活动理论的实证意义和规范意义,并参考美国学者雷迅马和黄宗智的研究成果尝试对中国法学进行一个意识形态批判,以期建构一种具有实用主义倾向的、以实践与反思为基础的中国法学,引领中国法律摆脱当下的实践困境和理论困境。
全文共分九个部分,即导论和结尾以及七章论文的主体部分:在导论部分,我交代了选择研究波斯纳法律理论的来龙去脉;点出波斯纳法律理论的核心问题是法律的确定性问题,并给与初步界定;还指出这一理论问题对于当下中国同样重要,尽管提出问题的背景存在差异;我还在这一部分交代了全文的论证结构,对导论以外的其它各部分内容做了高度概括。
第一章通过梳理波斯纳与德沃金之争,来进一步界定法律的确定性问题,进而希望以这一核心问题来统领波斯纳的整个法律理论。针对德沃金著名的“正确答案”论题,波斯纳提出自己的两个论题(即一个“强硬论题”和一个“弱论题”)予以批驳,于是二人就此展开往返论战。在这一章,我所在意的并不是两位法学家各自观点的对错,而是他们所争论的理论问题以及他们产生分歧的认识论根源。
第二章承接第一章的论述,进一步探讨确定性问题的哲学意蕴,亦即这一问题的西方哲学背景尤其是美国实用主义哲学背景,这是中国学人进入该理论问题的知识前提。启蒙运动的哲学遗产构成了现在西方哲学话语的最大背景,于是我在这一章探讨了启蒙的遗产以及杜威为代表的实用主义哲学和后现代主义哲学在回应这一遗产的过程中如何提出确定性问题,并且明确反对以“后现代”或“现代”这样的标签来定义波斯纳的法律理论。
第三章试图围绕法律的确定性问题用精练简洁的文字勾勒波斯纳的法律理论,指出波斯纳的法律理论是一种把法律作为活动来理解的理论。这一理论通过捍卫和改造霍姆斯的“预测理论”发展而来,并通过概括法律活动理论的理论要点来提示性地指出其本身所具有的实用主义倾向和现代科学哲学特征。
第四章深入探讨波斯纳法律理论的实用主义脉络,主要是选取逻辑、科学、实践理性这样三个核心概念,通过比较波斯纳同杜威和霍姆斯这些经典实用主义者在相关论述上的理论关联,来展示波斯纳法律理论的实用主义源流。
第五章补充论述波斯纳法律理论同以罗蒂为代表的新实用主义之间的理论关系,通过新老实用主义的比较分析这一中间环节,我们更清楚地看到波斯纳在什么意义上可以同新实用主义共享基本立场,又在什么意义上更倾向于经典实用主义。
第六章着重探讨波斯纳法律理论的另一重要来源,即以波普尔为代表的科学哲学。以波普尔为代表的科学哲学之所以能够成为波斯纳法律理论的另一个重要来源,关键还在于这种科学哲学同实用主义相接近的知识论立场。在这一章,我们将会看到波普尔对休谟问题和康德问题的回应以及库恩对波普尔理论的推进,还将看到波普尔关于决定论的重要论述,这都为我们从科学哲学层面把握波斯纳的法律理论提供了有效的概念框架。
第七章在立足前面各章的基础上,从我所谓的“内部视角”(即来自实用主义内部的评价)对波斯纳的法律理论做出一个总结性评价,考察波斯纳对实用主义哲学的忠实程度以及实用主义哲学对法律活动理论的贡献。我们将在这一章看到,从基本立场来定义波斯纳的实用主义是妥当的,超出这之外在具体观点的上过分苛求是不合适的;我们还将看到实用主义哲学对于波斯纳阐发的那些法律洞见是相当有效的。
最后,在结尾部分结合波斯纳的实用主义法律理论剖析“许霆案”,揭示该案所透露出来的形式主义法律观的实践困境和理论困境,彰显实用主义法律观的有效性,并进一步主张建构一种具有实用主义倾向的、以实践与反思为基础的中国法学。
贯穿全文,我始终坚持以问题为中心,尝试利用相关理论资源围绕问题来解读和把握某种特殊的理论形态;坚持抽象的理论关注同自己的特殊问题相结合,避免为了研究而研究。本文不仅要作为研究实用主义法律理论的一个成果,而且本身也要力图成为对于实用主义理论主张的一个实践。