民法典背景下习惯适用研究

来源 :西南政法大学 | 被引量 : 0次 | 上传用户:cnfjwbx
下载到本地 , 更方便阅读
声明 : 本文档内容版权归属内容提供方 , 如果您对本文有版权争议 , 可与客服联系进行内容授权或下架
论文部分内容阅读
《民法总则》第十条明确了习惯的法源地位,习惯法源适用不同于一般的成文法律适用,而是在没有顶层法源情况下一种发现补充性法源的方法。本文第一部分介绍习惯的立法现状、历史沿革及其他立法例,立基于法的本土资源,大理院时期及后续系列关于习惯适用的判例在现今仍值得深入研究。笔者归纳目前对习惯的研究现状:基于理论相对共识缺乏,对习惯概念定性定义研究多,对实质指导司法实践的研究少;基于研究传统权威依赖,对外国立法例及学说研究多,对立基于本土习惯适用的研究少;基于研究方式条件限制,对习惯总体适用理论对策研究多,对实践司法判决调解等的研究少。为避免学界多重习惯法的概念理解混淆,本文论证不应引入“习惯法”这一术语就可以完整直接探讨习惯的适用,以便在理论上较为清晰指导司法实践。本文第二部分将习惯定义为独立于制定法之外,在社会组织体之内成员自觉认可并遵守的具有一定强制力的行为规范,在规范多元视角下探讨习惯在理论上与审判中的作用。在理论上,习惯是法律历史发展中的最主要来源;习惯是解释民事法律的重要标准;习惯是民法典最主要的补充;习惯是解释意思表示的重要标准等。在审判中习惯能被广义适用,习惯可以作为调解中的重要依据;习惯可以作为判决中认定事实的依据;习惯可以作为判决中裁判说理理由;习惯可以在判决中填补法律漏洞等。在国家与社会二元范式下,习惯与法律呈现普遍、联系、矛盾、发展等互动关系,习惯无论在理论上还是在实践中都彰显价值,在实践中无论是非诉讼层面还是诉讼层面都作用广泛,在诉讼层面上无论在认定事实还是在法律选取中均有其一席之地。本文第三部分结合案例,在法律漏洞填补视角下研究习惯的法源适用。顶层法源是法官找法的一般起点,即法律规范是法官形成个案裁判规范的出发点。大陆法系国家的民法顶层法源只有法律,而非其他。习惯法源适用则是例外,是在没有顶层法源的情况下一种发现补充性法源的方法。习惯不是法,但在法律漏洞情况下可以作为个案裁判依据。从顶层法源的法律到具体个案的裁判规范,须经法官自上而下之解释;存在于社会群众中的习惯不是顶层法源,其要成为裁判规范,须经法官自下而上的识别。在此过程中,公序良俗作为习惯法源适用的标准,限制习惯发挥作用的场域与深度。对案例分析中,笔者发现裁判文书形式上没有援引习惯为裁判依据并不等于没有实质适用习惯法源;习惯的法源适用为未上升为权利的法益保护提供一条重要途径等。本文还研究习惯法源适用与公序良俗的权衡关系,公序良俗应基于禁止性规定的底牌,谦抑保持底线性防范的思维,以社会普遍所不宽容的“否定”为限,将不符合民法基本原则、不容于当代法秩序、不利于促进社会正义、不符合社会主义核心价值观的习惯扬弃。同时,法官论证说理的个案累计叠加又反哺助力勾勒“公序良俗”与“违背公序良俗”的界限。在代表意思自治的民事习惯与代表国家强制的公序良俗的权衡中,可以作为裁判依据的民事习惯与公序良俗在个案累积的经验中相互作用,竞相勾勒。
其他文献
本文在分析柳州汽车零部件企业发展及其运营管理现状基础上,从供应链协同管理视角提出柳州汽车零部件企业运营管理优化目标是实现企业内外部协同管理。而由于汽车零部件企业
随着地表建、构筑物密度与日俱增,在地铁建造过程中对地表环境的保护是一个越来越不容忽视的难题。盾构法隧道施工技术成功地应用于地铁施工之后,如何合理预测和控制盾构施工
<正>百善孝为先,六年前,面对着众多可以投资的项目,新东苑国际投资集团(以下简称新东苑)董事长沈慧琴选中了养老产业。做这样一个决定,除了高瞻远瞩的商业目光,还有沈慧琴的
<正>目前通常要求对与其它来源的猪接触过的工作人员进行48~96小时强制隔离,以降低由人员将病原带入猪场的风险。Otake等研究发现,从接触过蓝耳病患猪的人手、靴子及工作服分
自1942年以来,雌激素替代疗法风靡全球,给无数需要补充雌激素的妇女带来了福音。这种方法在20世纪被称为"近半个世纪以来世界预防医学最伟大的发现"。但在随后的这些年里,雌
介绍了HX_N3型单相逆变器电磁干扰现象,通过进行相关的试验检测,确定了电磁干扰问题的原因。通过分析工作原理、机车的排查情况及试验检测结果,制定了针对性的解决措施,取得
幽门螺杆菌(Helicobacter pylori,H.pylori)是许多慢性消化道疾病发生发展的一个重要致病因子,快速、灵敏、特异的检查方法是诊断HP感染和临床疗效评价的关键。随着医学技术
莎士比亚是世界文学中比较早,比较广泛并且又能自觉运用"矛盾修饰法"的伟大剧作家。"矛盾修饰法"通常由互相对立的词语组合成,在戏剧中用来表达人物的内心世界。在莎翁的笔下
若尔盖湿地是青藏高原上面积最大的沼泽湿地,也是长江、黄河两大河流的水源区,对区域水循环起重要调节作用。近年来在全球变化及放牧的影响下,若尔盖湿地出现了不同程度的退
指出了旅游综合体由城市综合体衍生而来,是有机组合多个城市功能,以旅游功能为主、多种功能配套的多功能集聚空间。探讨了以现有建设成果和总体规划为基础,以山乡风光带为纽