社会主义市场经济目标的确立，要求我们立足本国实际，按照市场经济规律的要求，借鉴发达国家市场经济的经验教训，从法律上为建立我国的社会主义市场经济提供制度保障。与此同时，公司收购正在我国成为一股方兴未艾的潮流。 上市公司收购是公司收购的一种，他与一般公司收购的区别仅在于目标公司的不同，上市公司收购是指投资者通过证券交易所集中交易向该公司的全部股东购买一定数量的该公司的股票，或者通过与个别股东私下协议方式持有该公司一定数量的股票，以期获得该公司的控制权的行为。前者通常称之为要约收购，后者通常称之为协议收购。本文主要探讨上市公司协议收购与公开收购中的相关法律问题。 上市公司协议收购是指收购方在集中竞价交易的证券市场之外，通过协议方式受让目标公司股份，以获取目标公司控制权的行为。而“协议”是收购方与目标公司股东就股份转让、转让价格、交易方式、交割及过户手续等因素协商达成一致的过程，并不需要与目标公司管理层就收购事宜形成共识。 在协议收购实践中，合同自由原则往往成为古老的“由买主自行当心”(caveat emptor)这一格言的反映。因此买方的一个重要步骤就是所谓的“适当谨慎”(Due Diligence)程序，即采取一系列适当的步骤了解被收购公司所具有的重要元素以及与第三方重要的合同关系，以便将有关问题在收购协议中作出规定。该调查程序在实践中至为重要，它关系到收购人能否获得预期的收购效果；在法律上，它对双方的权利义务与责任均有重大影响。公司收购协议的一个重要特征是详尽的卖方保证清单，这在英美法系国家与大陆法系国家的实践中已得到反映。收购人通过保证条款确保自己获得预期的收购对象，确保所承担的责任等不利因素限于合同明确约定之部分；卖方通过保证条款也将义务范围限于合同的规定。在公司收购中，卖方除负有法定保证义务外，还负有一定的说明与披露义务。卖方的说明义务可分为积极的说明义务与消极的说明义务，前者是指卖方对其知晓的一定的事项应当向收购人进行说明或披露；后者是指卖方不得作出虚假的或错误的说明。但是在大陆法与英美法中，相应的法理是不同的。 在协议收购过程中起到关键性作用的是目标公司的原控股股东，正是由于该股东的股权出让行为，使买壳方得以登堂入室，成为目标公司新的控制权人。因为原控股股东往往是资本雄厚的机构投资人，有能力也有足够的激励来从事对于买壳者的调查工作，所以，赋予其对于出让控股股份的适当谨慎义务，促使其关心目标公司中小股东的利益，避免因严重的不负责任或明显的疏忽而“引狼入室”、祸及无辜，应是维护中小股东利益的有效途径。上市公司协议收购中控股权出让方对买壳者进行适当调查的合理谨慎义务是大股东信托义务的延伸，在此方面，美国公司法的规定值得借鉴。判例法对出让股份的控股股东规定了一种义务，使其在某些情况下必须为股份买受者劫掠(loot)公司的行为负责，换言之，控制权的重要功能之一即是选择管理层，而此种选择权必须负责任地行使。控股股东未经调查即将股份出让给声名狼藉的买受人，后者随即侵占了公司资产，控股股东因此应承担损害赔偿责任。 在证券市场规范化运作的国家，在公司控制权交易过程中，控股股东通常能以较高市场股价出售控股股份，而少数股股东屡屡对此提出质疑，要求平等分享“控股溢价”。有的学者认为控股溢价应当属于公司所有，有的学者认为“那些(因转让公司控制权)而创造收益的人应当被允许保留此项收益”。对于控股溢价的争论不仅涉及控股股东是否有权独享溢价，而且关系到他是否有权拒绝一项收购建议，从而客观上使中小股东失去从该项收购中获益的机会。基本上，美国学说中的多数派见解和法院的有利判决是值得赞同的；理 由有三：第一，大宗持股——－控股权——控股溢价之间存在大然的联系，人股东的控制能 力和溢价收入是实行公司民主即股东投票机制的必然结果，而“资本面前，人人平等”并 无不当之处：第二，除投资成本（包括机会成本）和投资风险外，人股东因为控股地位而 负担对于公司及中小股东的各种义务，控股溢价可以解释为这些义务的报偿或对价：义键 在于第三，保护控股溢价使大股东有出让控制权的激励，．而客观卜促进了公刁控制权市 场的出现和发展。 公开收购，是指收购人通过向被收购公司（目标公司）股东公开发出翌约的方式购买 其持有的股份，从而获得被收购公司控制权。 如何对公开收购进行政策定位既是国家产业政策的要求，也是公开收购立法首先翌解 决的问题。与此相关的是所谓的公司控制权市场理论。公刁控制权巾场理论实际上是公司 法人治理结构理论或代理成本理论的一个方面。公司治理结构理论所要解决的是公刁制度 中存在的代理成本问题，其目的在于寻求对公司管理部门的监督机制，以提高公司的经营 绩效，增强企业竞争力。公司控制权市场理论认为通过公司合并、营业转让，资产收购与