【摘 要】
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中国房地产市场的蓬勃发展使得不动产担保在担保市场中始终不曾衰落,在担保借款中也逐渐形成了“不动产买卖型担保”这一交易模式。针对该交易的性质与其中买卖合同的效力问题,理论界与实务界都进行过大量的讨论,但并未形成统一意见。相关司法解释更加偏重程序,而性质、效力等实体问题的规定存在缺失,立法的疏漏加上理论的争议,最终导致了裁判不一的结果。文章除导论与结语外分为四个部分:第一部分不动产买卖型担保的识别。不
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中国房地产市场的蓬勃发展使得不动产担保在担保市场中始终不曾衰落,在担保借款中也逐渐形成了“不动产买卖型担保”这一交易模式。针对该交易的性质与其中买卖合同的效力问题,理论界与实务界都进行过大量的讨论,但并未形成统一意见。相关司法解释更加偏重程序,而性质、效力等实体问题的规定存在缺失,立法的疏漏加上理论的争议,最终导致了裁判不一的结果。文章除导论与结语外分为四个部分:第一部分不动产买卖型担保的识别。不动产买卖型担保交易当事人双方先订立借款合同,随后再订立房屋买卖合同,约定若借款方未能如约还款则履行买卖合同。该交易模式看似高效,但是诉讼风险较高,并且有可能无法对抗典型担保物权。实践中往往将特征是以担保为目的,买卖合同成立于借款到期之前并且不实际转移不动产所有权的交易认定不动产买卖型担保。只有经过预告登记的买卖型担保可以产生物权效力,而未经预告登记的买卖型担保则不具备物权效力,该类型化标准成为了不动产买卖型担保的效力二元划分的基础。第二部分对不动产买卖型担保现有学说的反思。对于合同无效说,通谋虚伪表示不能涵盖当事人的所有意思;对物权法定原则的理解适用过于僵化;对流押禁令的适用不够灵活。以上述理由对买卖型担保中的买卖合同进行否定并不合理,买卖合同不仅合法有效,而且有其独立价值。在合同有效的基础上,“买卖合同说”从本质上忽略了买卖合同中的担保合意;“代物清偿说”有叠床架屋与循环论证之嫌;“让与担保说”未能准确凸显出买卖型担保的特点,且有违物权登记体系;“抵押权说”有一定的合理性,但因为登记生效主义而存在解释困境。现有学说对于买卖型担保的解释要么简单粗暴,要么过于繁复,太过简单无法全面的涵盖买卖型担保的全貌,而冗杂的论述对于解决实际问题并无更多益处。第三部分不动产买卖型担保效力之二元划分。不动产买卖型担保的效力以其成为真正意义上的担保为前提。《民法典》引入实质担保观,在此基础上所有权可以转化成“担保性所有权”,不动产买卖型担保正是对“担保性所有权”的约定,其作为担保具有正当性,可以将其置于《民法典》388条“其他担保合同”的概念之下讨论。不同形态的不动产买卖型担保具有不同的效力:对于未经预告登记的不动产买卖型担保,由于公示行为的缺失,可以借鉴未登记的抵押合同的处理方式,赋予其“特定财产保证”以及违约责任的双重债法效力;而已经预告登记的不动产买卖型担保则因为预告登记公示,使得债权被物权化而具备对抗第三人的效力,经过登记的不动产买卖型担保可以获得优先于普通债权的受偿权。第四部分不动产买卖型担保规则的完善。不动产买卖型担保作为非典型担保应当在私法自治的领域相对自由地生长,不应为其加上过多的法律束缚。首先,登记措施作为这种非典型担保的事前规制措施应当兼顾效率与安全,故借鉴英美法系的“声明登记制”不失为良策;其次,对于不动产买卖型登记的事后裁判规则亦可优化,应对《民间借贷若干规定》第23条作扩大解释,将折价、变卖同样纳入其清算程序,但买卖型担保不具有对抗强制执行的效力;最后,破产程序涉及不动产买卖型担保时,不动产买卖型担保债权人不属于普通消费者,其担保权无特别优先保护,与其他担保处于同一顺位,按照登记顺序受偿。本文可能的创新之处在于:从不动产买卖型担保的不同形态出发,对不动产买卖型担保的效力进行二元划分,从债权效力和物权效力两方面对其进行论述,在债权效力方面借鉴“特定财产保证担保”尽可能维护债权人利益,在物权方面试图对不动产买卖型担保等非典型担保的登记制度进行改良,引入“声明登记制”。本文的不足之处在于:由于学术能力有限,对问题的分析还不够鞭辟入里;由于外语水平的限制,对于国外文献的搜集力度还不够;由于实践经验的欠缺,提出的规则完善办法尚显稚嫩。
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