刑法规范中的程序性要素研究

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本文以目前学界尚未充分展开的程序性要素作为研究对象,对程序性要素的概念内涵、功能价值、体系定位、生效要件、司法适用等基础理论展开较为细致的研究。文章遵循提出问题、分析问题、解决问题的基本研究思路。全文共分为六章,前两章是对程序性要素一般理论的介绍,包括对我国刑法规范中以及德日刑法规范中的程序性要素的现象梳理,和程序性要素的理论根基与功能风险。后四章是对程序性要素的体系定位、生效要件、司法适用以及规范设置的具体展开。当然,第二章可以认为是文章的承接、连和部分,因为后四章的内容主要围绕第二章程序性要素功能偏离的原因展开。第一章是对程序性要素的规范考察。本章首先对作为立法现象的程序性要素进行域内外的规范文本分析,并提出作为立法现象的程序性要素及其概念内涵。在此基础上对程序性要素的历史变迁进行规范考察,既搞清楚程序性要素滥觞的社会背景,也明确程序性要素的规范变迁情况。最后对规范文本中所呈现的程序性要素进行契合理论研究需求的分类。第二章围绕程序性要素的理论根基和功能风险展开。本章包括三个方面的内容:第一,程序性要素的理论根基。程序性要素的理论根基在于限缩风险刑法、控制网络犯罪、回应法定犯时代以及限制义务犯扩张。程序性要素通过赋予行为人回归法规范的机会,限制刑法的处罚范围,限缩风险社会、科技时代、法定犯时代对刑法提出的处罚需求。第二,程序性要素的功能风险。虽然程序性要素的设立初衷是好的,但是其也开始暴露出偏离功能价值的倾向,即具有违反罪刑法定原则的嫌疑,滥用刑法谦抑主义的表征和落空法益保护目的的可能。第三,程序性要素功能偏离的原因。程序性要素功能偏离的原因包括解释论层面的体系定位不协调、效力认定不规范、司法适用不统一和立法论层面的规范设置不科学。第三章解决程序性要素的体系定位问题。关于程序性要素的体系定位,学界至少形成了量刑情节说、客观处罚条件说、犯罪构成要件要素说、违法要素说、责任要素说以及标识功能说等的争议,但是它们都或多或少地存在研究方法定位不清、研究对象界定错位、研究范围限定过窄的缺陷。程序性要素的体系定位应当坚持解释论、客观主义的方法论立场,以独立的程序性要素作为研究对象,以《刑法》、司法解释以及其他规范性文件所规定之程序性要素作为研究范围,类型地界定程序性要素的体系定位。其中,影响量刑的程序性要素起着“标识”量刑情节的作用,事前的程序性要素是违法要素,事后的程序性要素是客观处罚条件的组成内容,消极的程序性要素是刑罚阻却事由的组成内容。第四章解决程序性要素的效力认定问题。程序性要素的效力认定是程序性要素的司法适用前置问题,因而单独列章论述。程序性要素的生效要件包括程序要件和实质要件,程序要件包括通知的形式、次数和时间等,实质要件包括通知的主体和内容等,但是启动主体与相对人是否处于平等地位对具体要件存在影响。通知形式均以了解主义为原则,以到达主义为例外,但是非平等主体间的通知只能采取书面形式,平等主体间则无此限制;通知次数除法律有明确规定外,以一次为限;通知时间应当分别遵守民事诉讼时效和行政追究时效的规定;平等主体间的通知主体不仅包括利害关系人,还包括法定代理人或者委托代理人,非平等主体间的通知只能由职能部门亲自实施;通知内容要求具有法律依据、具体明确,此外,非平等主体间的通知应当载明不履行义务的不利法律后果,平等主体间的通知无此要求。第五章在肯定程序性要素的效力之后解决其司法适用的困境。程序性要素的司法适用困境包括积极的程序性要素与“双重违法性”的关系,惩罚型程序性要素与“一事不再罚”原则的关系,程序性要素的情节竞合以及程序性要素下共犯身份的司法认定。如果将“双重违法性”仅理解为刑法违法性与民法、行政法违法性的关联,那么不仅可以保持理论的连贯,而且可以有效处理刑民、刑行的冲突问题。以“有限的一事不再罚”原则为立场选择,对具有相同属性的处罚措施进行折抵,可以妥善处理惩罚型程序性要素与“一事不再罚”原则的关系。情节竞合在现有理论框架下可以有效解决,但是如何以程序性要素作为切入点,开辟一条出罪(免罚)路径需要特别研究。共犯欠缺程序性要素,能否认定共犯关系成立,取决于欠缺的程序性要素是否影响正犯违法性的认定,如果不影响,则共犯关系成立。第六章解决程序性要素的立法完善问题。根据程序性要素的功能偏离倾向,提出程序性要素的立法完善中应当坚持坚守罪刑法定原则、节用刑法谦抑主义和发挥法益保护机能的指导原理。在具体制度设计方面,要以立法规定的方式,赋予被害人程序性要素启动主体地位,允许被害人通过向人民法院起诉的方式启动程序性要素。在条文规定方面,一方面,要取消部分自然犯中的程序性要素,因为自然犯的道义违反性较为明显,行为的违法性也容易为行为人所认识,程序性要素的存在只会阻碍刑法法益保护机能的发挥;另一方面,要增设部分法定犯的程序性要素,因为法定犯的违法性认识复杂、法益性欠缺等特征,使程序性要素在法定犯中的设置具有天然的正当性。但是,不管是取消还是增设程序性要素,一刀切的规定方式都不可取,较为稳妥的方式是对争议较大的罪名的程序性要素进行适当的增减,以便保持立法的平稳过渡。
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