论不抵触原则在地方立法中的适用

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2015年,我国对《立法法》作出了自颁布以来的第一次修改,将地方立法主体进一步扩大,新增设区的市地方立法权。自此,我国地方立法权的主体增加到353个,地方法规的数量也是逐年猛增。尽管《立法法》已经明确了制定地方法规必须遵循不抵触原则,但是对“不抵触”并未作出明确的界定,并且在理论中,认定违反不抵触原则的的标准也没有统一。正因为如此,导致了地方立法贯彻不抵触原则时出现许多的问题,比如对不抵触原则出于地方保护主义做过宽解释,以合法之名行违法之实;或者是做狭隘的解释,地方进行立法时畏手畏脚,对上位法照搬照抄,导致地方立法缺乏特色以及可操作性,等等,这些问题,都有待于解决。解决这些问题的关键在于明确违反不抵触原则的认定标准,本文将致力于解决该问题,重点论述违反该原则的认定标准。本文包含四部分的内容。第一部分主要是对不抵触原则的含义的解释。法律上的抵触是指调整同一对象的法律规范间不相容的一种状态。此外,也要区分“抵触”与“不一致”“变通”之间的差别。明确其具体含义,有助于加深对不抵触原则的理解,为提出标准打下基础。对不抵触原则的理解主要有三种学说,即:依据说、直接抵触说、直接抵触与间接抵触说。本文赞成第三种学说,即不抵触原则要求下位法不得与上位法的具体规定发生抵触外,同时也不得与上位法的基本原则和精神发生抵触。第二部分主要是探讨不抵触原则的实践情况,通过横向和纵向的角度对有关不抵触原则的法律进行梳理,从而加深对不抵触原则历史的系统把握。通过分析异同,指出不抵触原则与其他不当立法情形的关系。比如,指出地方立法超越权限属于违反不抵触原则;立法程序违法是一种事实与法规对比的结果,而违反不抵触原则是两法律规范之间对比之结果,二者没有关联关系,立法程序违法并不属于违反不抵触原则;法律规范的冲突,对于同位阶的法律规范冲突,不属于违反该原则,而具有上下位阶之间的法律规范冲突,则是违反不抵触原则。通过对实践的分析,归纳出不抵触原则在实践中所出现的三个主要问题:第一是认定不抵触尚无统一标准,第二是把握不抵触原则宽严失度,第三是不抵触原则的模糊导致地方立法缺乏特色和可操作性。在对问题的论述中,重点论述第一个问题,通过批判性分析各种理论观点,在前人的理论基础上,提出本文的认定标准。第三部分是本文的重点部分,主要论述认定违反认定不抵触原则的标准。通过主体、内容、程序三方面提出具体标准,将认定违反不抵触原则的标准划为七项:即违反上位法规定的权利主体的范围、违反上位法规定的权利义务的范围、违反上位法规定的权力主体的范围、违反上位法规定的权力的范围、违反上位法规定的程序、违反上位法规定的权力适用的条件以及其他违反情形。对该七项标准首先予以学理上的说明,然后通过举例现实案例,对如何违反不抵触原则进一步予以说明。第四部分主要是论述不抵触原则在地方立法中的四种适用途径,指出了在地方立法审议中正确适用不抵触原则、在地方立法备案审查中正确适用不抵触原则、在地方立法审批中正确适用不抵触原则、在地方立法评估清理工作中正确适用不抵触原则。不抵触原则具有重要的实践意义,在如上制度的运行中,应当准确把握和适用不抵触原则,发挥不抵触原则的积极作用。
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