2009年发生在南京的马某等人聚众淫乱案，被媒体称为“换妻”案，法院对其以聚众淫乱罪定罪处罚，引起了社会与学界的广泛关注。对于马某聚众淫乱案各界争议的焦点在于：马某等人的行为是否构成聚众淫乱罪以及聚众淫乱行为应否纳入刑法规制范围。聚众淫乱是指聚集众人进行集体淫乱的行为，我国刑法规定对其首要分子和多次参加者以聚众淫乱罪定罪处罚。从聚众淫乱罪的构成要件看，马某等人的行为不完全符合聚众淫乱罪的构成要件。首先，马某等人实行了聚众淫乱或多次参加淫乱活动的行为，符合聚众淫乱罪的客观方面；其次，马某等人明知进行淫乱行为会造成危害社会的结果而决意而为，符合聚众淫乱罪的主观方面；再次，聚众淫乱罪的主体是首要分子和多次参加者，马某等人无疑符合本罪的主体要件。但是马某等人的行为不符合聚众淫乱罪的客体要件。而且，从应然的层面上说，聚众淫乱行为不应纳入刑法规制的范畴。首先，犯罪的本质特征是严重的社会危害性，是值得追究刑事责任的社会危害性，聚众淫乱行为尽管具有一定的社会危害性，但并没有达到应当追究刑事责任的社会危害性程度；其次，禁止处罚不当罚的行为是罪刑法定原则的实质性要求，将聚众淫乱行为纳入犯罪圈不符合罪刑法定原则的要求；再次，刑法的谦抑性要求刑法应当是紧缩的、补充性的，刑法只能作为规制违法行为的最后手段运用，而将聚众淫乱行为纳入刑法规制范围不符合刑法的谦抑性。因此，立法上有必要将聚众淫乱罪非犯罪化，作为一般违法行为处理。