关于过错侵权责任的成立要件,我国自《民法通则》颁布以来存在“三要件说”与“四要件说”之争。两种学说争论的焦点在于违法性是否作为过错侵权责任的成立要件。这种对立体现为学者对违法性与过错的认识存在差异。我国即将施行的侵权责任法中没有出现“违法性”的字样,但无论法国法、德国法还是我国法,即使对违法性存在不同的理解,违法性在侵权责任的成立上都扮演了重要的角色。近代民法中的侵权法强调个人本位,建立在自由意思的基础之上,认为行为人的主观可非难性是责任承担的基础；现代民法中的侵权法强调社会本位,经私法社会化的洗礼,注重社会安全的维护和向受害人提供法律救济,填补损害成为侵权法的主要价值取向。由于传统的过错责任面对现代风险社会显得力不从心,通过以一般注意义务的违反作为过错的判断标准,扩大过错责任的适用范围,维持过错责任在现代侵权法中的地位,行为人的主观可非难性反居次要地位。加之间接侵权与不作为侵权的违法性判断也以一般注意义务的违反为标准,导致否定违法性作为独立要件的理论认为违法性与过错的判断标准趋同,二者难以区分,主张以过错吸收违法性。但在区分主观违法与客观违法的前提下,违法性是对客观行为的评价,属客观归责；过错则是对行为人的主观非难,属主观归责。二者在某些侵权行为的判断标准上趋同并不表明该判断标准完全等同。主观归责中的过失是对违法性这一客观归责做一定程度的限缩。即使对过失的判断采客观标准,也改变不了过错是主观归责的事实。在学理上违法性与过错是可以而且应该区分的,二者应各归其位、各司其职,这为违法性作为独立的责任成立要件扫清了障碍；另外,违法性要件独立,符合我国法律借鉴的源流,适合我国长期的司法实践,顺应现代侵权法价值取向的变化,平衡行为人与受害人的利益,避免了废弃违法性要件导致出现法律考察盲点。可见,违法性要件独立具有实益,具有存在的价值。我国的侵权责任法未明确违法性作为侵权责任成立要件的独立地位,立法中亦未出现违法性的字样,由于缺乏相应的理论储备及说理,必将引发理论与实务的混乱。正确的方法是还原违法性在过错侵权责任成立中的独立要件地位,做到名实相符。