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清末修律时期,“礼法之争”中对“亲属相奸”、“亲属相殴”是否入律,出现了较大争论。礼、法两派从国家主义与家族主义、法律与道德、风俗与教育等方面展开激辩。学界尚乏对晚清民国时期“亲属相犯”立法与司法实践的完整描述,故本文专注于这段时期上述罪名之变迁。 本文基于法律实证主义的思路,重点通过《清代服制命案——刑科题本档案汇编》、《光绪朝朱批奏折》、《各省审判厅判牍》、《塔景亭案牍》、《大理院解释例全文》、《大理院判决例全书》、《六法解释判决汇编》、《最高法院判例汇编》、《最高法院刑事判例汇刊》等清至民国时期的中央司法档案,运用历史学的考据法、社会学的实证法、法学的规范分析法和比较法,对不同亲属制度和“亲属相犯”的各种情况进行量化描述和个案分析,尽量还原清至民国时期的“亲属相犯”的司法运作实态,充分反映立法和社会变迁对“亲属相犯”的实际影响。这种实证主义的理念不仅仅通过中国古代律学、近代中国民事立法、近代中国刑事立法来验证,更通过近代中国民法学者、刑法学者的论文和著作,从而展开立法所试图规制的社会秩序和社会现实,探求中国古代律学所坚持的“尊卑有别、长幼有序”的亲属法伦理,转变到近代中国民法、刑法学中平权的亲属法伦理,发现近代民法学之亲属制度对近代中国刑法学中“亲属相犯”的影响。最终,论证近代中国民法典和刑法典中之亲属制度实现一致,即实现了与近代西方法学同源的罗马法亲属制度。同时,近代中国刑法中“亲属相犯”也实现了“罪刑法定原则”下的定罪量刑,不再是中国传统律学中“比附援引”背景下的科刑。由此,中国传统亲属制度和“亲属相犯”在民国时期最终实现了法律近代化。 本文共分为四章。这四章分别探讨了中外亲属制度的来龙去脉,重点对近代中国民法典中的亲属制度与近代西方民法中亲属制度进行比较,得出上述两种近代亲属法制度均源于罗马法。在此基础上,进而论述近代中国刑法中“亲属相奸”、“亲属相殴”之罪刑变迁,后通过比较史学来看待这种变迁与处于同样处于变革时期外国刑法典有何不同,找到中外刑法典中“亲属相犯”的异同。最终找到近代中国民法中之亲属制度与近代中国刑法中“亲属相犯”的关系。