寄托的现金之占有问题是占有问题的进一步延展,文章的第一部分从刑法和民法上对占有的一般理论着手,介绍了民法上占有的概念、占有的意思和占有的观念化和刑法上占有的概念、占有的意思和占有的观念化,并进行了对比分析。然后层层递进,从占有的问题上引申到现金的占有,从经济学和刑法学的角度阐释了现金的概念,现金在经济学上充当商品交换的媒介。刑法学上现金的外延比经济学要广泛很多,指仍然能够进行兑换并使用的货币。我国《物权法》并没有对现金占有进行规定,民法理论上认为现金的占有应当是“占有即所有”,也有少数学者认为现金的占有规则应当存在例外的情况,即现金占有与所有的分离。根据寄托现金的目的不同,将寄托的现金分为消费寄托的现金、不得使用的现金、限定用途的现金和不法原因给付的现金。作为消费寄托的现金为实现货币的流通价值,在交付的时候就湮灭了作为物的个性,应当承认此时现金的占有和所有都属于受托人。不得使用的现金之占有在学界存在委托人占有说、受托人占有说和区别说三种学说。为解决限定用途金钱的占有问题,日本刑法学界发明了“金额所有权”的概念,即只要是能够按时归还等量的钱就不构成犯罪。由于我国没有“金额所有权”的概念,所以在处理类似问题上就出现了分歧。不法原因给付的现金虽然在我国没有明确的规定,但由于其本质的不法性,该笔现金应当归为国家收缴。该不法给付在交付的过程中承载的主要是作为物的特性,因此该现金应当归受托人占有,但其所有权应当属于寄托人。寄托的金钱占有问题在日本的学术界早有学者进行了研究。日本民法上关于金钱的占有有“物权说”和“价值说”两种。“物权说”认为基于法律行为的物权变动,若法律行为被撤销或者无效,同样不发生物权变动的效力,亦即主张物权变动的有因性。“价值说”认为金钱的占有必须要有金钱不能被怀疑的公信力。基于金钱的流通和交易的便利,“占有即所有”的学说得以提倡,同时承认存在占有的例外存在,比如占有辅助、信托财产的保管人、破产清算人等。后来借鉴此学说使之成为通说,称为价值说。同时以价值说为基础又产生了四种不同的学说。有一元的“占有即所有”说、二元的“占有即所有”说、“占有即所有”限定说以及“四宫说”。刑法上有所有权转移说、处分权转移说、允许消费说、超越权限说和违背委任意志说共五种学说。主张物权说的学者,把货币当成一般的物,当货币具有特定性时,可以主张物权的返还原物请求权。“价值说”是日本民法的主流学说。一元的“占有即所有”,强调货币纯粹的流通价值,但很多以金钱为手段、目的的犯罪都不能进行惩处。二元的“占有即所有”说从货币的基本价值出发即坚持了“价值说”的基本观点,同时又解决了“川岛说”存在的问题。好美清光先生关于金钱占有的理论并非特殊学说,而是忠实于“末川说”的理论,并精确了具体的适用范围。“四宫说”的优势在于承认金钱的所有权属于实际占有人,一方面促进了货币作为一般等价物的流通,另一方面借助了信托的思考方式。日本刑法学上的观点,大致认可“所有权转移说”,但此种观点忽略了货币作为种类物在民法上的适用原则,关于此“所有权转移说”并没有给出明确的答案。我国民法学界关于金钱占有的学说主要有“占有即所有说”,该说从货币本来的属性、货币的价值要求和交易的便利性出发,强调金钱占有与所有的不可分性。“物权变动说”的采用者受日本和台湾民法的影响,将金钱看作是一般的物,从基于法律行为的变化和非基于法律行为的变化,对金钱的占有和所有进行分类讨论。“所有权区分转移说”认为金钱借贷的实质并不是消费借贷而是货币先后给付的财产交换关系,称为“互易”。借款人取得所有权属于所有权的继受取得。刑法学界在金钱能否成为侵占罪的对象这个问题上,主张“占有即所有”学说的学者认为侵占罪中的物必须属于他人的物,因为金钱的所有权属于受托人,因此即使是受托人侵占了该金钱也不能构成侵占罪。“所有权转移说”认为应当从原占有人与后持有人之间的权利义务关系的性质、内容,根据民法的相关规则来确定,但“所有权转移说”只是提供了理论上的可能,却没有提出具体的操作办法。本文同意“占有即所有”作为金钱流转的一般规则,但绝对的、一元的“占有即所有”是不可取的,有学者指出货币作为种类物可以特定化,只不过货币在特定化时不适用货币流转的一般规则。“物权变动说”将货币作为动产处理,该说解决了纯粹的“占有即所有”说中的商事法律问题,但除了明示不得使用的之外,其余任何人收到现金货币的都会急于将货币置于流通,因为只有那样你才能真正的实现货币对于你的作用,否则随时都会有被别人主张返还原物的风险,那么将不会再有人用现金货币进行交易,“物权变动说”有舍本逐末之嫌。“所有权区分转移说”是比较符合货币作为一般等价物的基本流通和特殊的商事交易的。但也存在同样的问题,民法上所有权是以物为中心的权利,而此说中的所有权是以抽象的数额价值为中心的,虽然能够解决货币占有转移中的问题,但其理论根基经不起推敲。在刑法上坚持现金“占有即所有”学说的学者坚持的是严格的违法一元论,但其忽略了民法和刑法在保护方式上的不同,民法保护的是权利,刑法保护的是秩序。“所有权转移说”根据委托人的旨意来确认货币所有权是否转移,也就是根据货币的所有权人和受托人之间的合意来决定货币所有权是否转移。当委托人具有将所有权委托给受托人时,货币的所有权转移,若相对人不能够按时还款,只能通过民事债权主张责任,不构成犯罪,当没有这种合意时就构成犯罪。从判例中不难看出,在涉及刑法上金钱占有的问题上,判例的态度并不是全部坚持“占有即所有”的标准,但判例的说理却没有给出明确的标准和理由,更多的是将金钱作为物来看待,刑法上规定财产犯罪的目的就是为了保护财产权,不过和民法比起来,刑法更注重维持社会秩序的功能,在财产犯罪相关概念的解释上如果完全依附于民法,必然会影响刑法的威慑性,会在一定程度上背离人民大众所期待的普遍规则。刑法上强调的是,按照委托人的委托意思保管财物,没必要从民法的角度来考虑问题。不论是民法上的学说还是刑法上的学说,虽然在金钱占有的问题上存在不同的见解,但都忠实地解释了货币作为一般等价物的特征,都是在遵守货币流通价值的基础上,对不同的适用情形,分别讨论。以金钱为媒介的、间接的商品交换,表现为商品变化的过程(商品—货币—商品)就是流通。以流通为目的的金钱具有以下三种特性:1.金钱的可替代性,2.作为商品流通的媒介或支付工具,3.引起民事法律关系变化,“流通”说的三条判断规则涵盖了金钱在流通过程中从货币本身到流通再到流通产生法律结果的全部过程。将是否符合流通的要件作为金钱所有权归属的判断标准,既注重了金钱的一般属性,又不存在理论上的障碍,同时还能够为金钱占有的判断提供统一的标准。运用“流通”说处理“寄托的现金”占有的问题和主流的观点、结论是相同的,但“流通说”为寄托的现金的占有甚至是整个刑法的关于金钱的占有提供了一个判断的规则。这个判断规则是基于金钱的本质,涵盖金钱流通的整个过程,同时不会为金钱的流通带来实质上的困难,提供了一种可以适用于寄托的现金的占有甚至可以推广到金钱占有的规范。不论是在理论上还是在实践上均能够进行适用。刑法作为社会的保障法,注重的是社会的整体秩序及法益的保护,不法行为人的侵权行为会遭到刑法的惩罚。民法和刑法处理不法问题的方式不同,但对法益保护的根本是相同的,不能因为各部门法之间的解释方法、学术思维不同就否认法秩序的统一性。不论是理论还是实践中出现的问题,不能“只破不立”,更为重要的是寻找解决问题的方法。